Declaración de nulidad del PGOU de Marbella de 2.010 por el Tribunal Supremo

“El TS cuestiona el sistema establecido en el PGOU de Marbella de 2010 para la normalización o legalización de las edificaciones declaradas ilegales por sentencias firmes de los Tribunales, pero en ningún caso, se pronuncia sobre la procedencia o no de la legalización de las mismas”

Seguridad jurídica y urbanismo en Marbella.

1.- Antecedentes.-

Las sentencias del TS, dictadas los días 27 (A – B) y 28 de octubre de 2015, han declarado la nulidad del PGOU de Marbella de 2010.

En el proceso de normal y correcto funcionamiento de las instituciones públicas en un Estado de Derecho de una sociedad democrática, el TS ha declarado la nulidad del PGOU de Marbella de 2010, ejerciendo la potestad de control de legalidad, que la CE le reconoce a los Tribunales, sobre el referido planeamiento general, que es una disposición general de naturaleza reglamentaria aprobada por las Administraciones Públicas competentes, en materia de urbanismo, como son el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Andalucía.

En este sentido, aunque los motivos para la declaración de nulidad son diversos, nos centraremos exclusivamente en los referentes al sistema de normalización de las edificaciones construidas de forma irregular. Durante una década el Ayuntamiento de Marbella concedió licencias municipales de obras en base a un planeamiento urbanístico, que fue suspendido en 1998 y denegado definitivamente en 2003, por tanto, en base a un planeamiento que nunca llegó a ser aprobado y publicado.

Las licencias concedidas para la construcción de 18.000 viviendas contravenían los parámetros urbanísticos del entonces vigente PGOU de 1986.

Por este motivo, la Junta de Andalucía impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA en Málaga un número determinado de licencias, que fueron declaradas nulas por sentencias firmes.

En uso de la potestad de planeamiento que concede, de forma compartida, la legislación urbanística al Ayuntamiento y a la Junta de Andalucía, ambas Administraciones Públicas procedieron a la aprobación en el año 2010 del documento de revisión del PGOU de 1986, estableciendo un sistema de normalización de la mayoría de las 18.000 viviendas construidas de forma irregular, es decir, en base a licencias municipales de obras concedidas por el Ayuntamiento de Marbella, en contra de las determinaciones del PGOU de 1986. Contra la aprobación del PGOU de Marbella de 2010 se presentaron más de cuatrocientos recursos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA en Málaga, que desestimó las pretensiones contenidas en los mismos, en cuanto a la impugnación del sistema de normalización de las viviendas irregulares, es decir, se pronunció a favor de la legalidad de dicho sistema.

El TS ha resuelto los recursos de casación contra las sentencias del TSJA estimando los referidos recursos, y en consecuencia, declarando la nulidad del PGOU de Marbella de 2010.

De una parte, debemos resaltar que las sentencias se han dictado en el marco del funcionamiento normal de las instituciones públicas de un Estado de Derecho.

Y de otra, consideramos que el PGOU de 2010 fue redactado en circunstancias extraordinarias, con escasa participación del Ayuntamiento de Marbella y de los agentes sociales y económicos del municipio, estableciendo un sistema de normalización de las edificaciones irregulares, de muy difícil gestión, como se ha reconocido de forma generalizada.

Por tanto, debemos valorar de forma positiva, la oportunidad de iniciar un proceso de redacción de un nuevo planeamiento general, con amplia participación ciudadana, que permita a las Administraciones Públicas diseñar para el futuro un modelo integral de ciudad.

2.- Motivos de la declaración de nulidad del PGOU de Marbella de 2010.-

Se impone un breve análisis de los motivos que determinado la declaración de nulidad de referido PGOU de 2010, con la finalidad de conocer el marco legal en el que las Administraciones Públicas deberán proceder a la redacción del nuevo planeamiento general.

2.1.- El TS declara que no resulta posible la normalización generalizada de las viviendas declaradas ilegales por sentencias firmes, en el contexto del nuevo planeamiento, ya que, se deberán tramitar de forma individualizada los correspondientes incidentes de no ejecución de las sentencias, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA en Málaga, para que se pronuncie en cada caso sobre la procedencia o no de declarar la imposibilidad legal de ejecución de cada sentencia.

2.2.- Según el TS, la normalización de edificaciones ilegales no puede ser la directriz principal del planeamiento urbanístico. En este sentido, considera que el cometido de todo planeamiento consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración.

2.3.- El TS considera improcedente la categorización de suelos como urbano no consolidado, que en realidad son consolidados, a fines de normalización de las viviendas declaradas ilegales por sentencias firmes, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la revisión del PGOU. En definitiva, no es jurídicamente correcto categorizar suelos como urbano no consolidado, que en realidad son consolidados, exclusivamente para obtener compensaciones y equipamientos, con la finalidad de restablecer el desequilibrio producido por las actuaciones irregulares.

2.4.- El TS no encuentra soporte legal a imponer deberes urbanísticos a los promotores, que ya no son propietarios, en este sentido, considera improcedente la atribución de cargas a los no propietarios, ya que rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

2.5.- Según el TS, la imposición de tales cargas lo es en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para “sancionar” actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores.

2.6.- Según el TS, no existe una identificación del déficit dotacional, y en consecuencia, no considera justificado el establecimiento de nuevos equipamientos, para restablecer el equilibrio, como consecuencia de la construcción de las edificaciones irregulares.

3.- Efectos de la declaración de nulidad y recuperación del PGOU de 1986.-

La declaración de nulidad del PGOU de Marbella de 2010, nos transporta en un viaje al pasado para recuperar el PGOU de 1986, que deberemos sacar del armario y desempolvar porque a partir de la publicación del fallo de las sentencias en el BOE será el vigente en el municipio de Marbella.

Desde su redacción hasta la fecha de hoy, a lo largo de tres décadas, el traje urbanístico diseñado en los años ochenta para el municipio de Marbella ha perdido actualidad, aún reconociendo la racionalidad y la flexibilidad de dicho planeamiento urbanístico, que aún puede jugar un papel importante para la ciudad, como planeamiento transitorio hasta tanto se aprueba una revisión completa del mismo.

No podemos olvidar la apuesta del PGOU de 1986 por el urbanismo de baja densidad, y en consecuencia, por el turismo residencial de calidad, planteamiento aún vigente treinta años más tarde.

El referido PGOU de 1986 se ha ejecutado parcialmente durante el largo periodo de vigencia del mismo, si bien, debemos recordar que en paralelo el Ayuntamiento de Marbella también ha ejecutado el planeamiento de 1998, a pesar de no haber sido aprobado, lo que ha dado lugar a las 18.000 viviendas irregulares, es decir, construidas en contra de las determinaciones del vigente PGOU de 1986.

De igual forma, desde la entrada en vigor el 20 de mayo de 2010, se ha ejecutado parcialmente el PGOU de 2010, declarado nulo.

Por ello, la preocupación de la ciudadanía en general, y en particular, de los agentes del sector inmobiliario, se centra en los efectos de la declaración de nulidad del PGOU de 2010, sobre las edificaciones ya construidas, las que están en fase de construcción y las actuaciones urbanísticas ejecutadas y en trámite, que no se ajustan a las determinaciones del PGOU de 1986.

3.1.- Regulación de las edificaciones construidas irregularmente, hablamos de regulación y no de regularización, es decir, en el contexto del PGOU de 1986 adaptado a la LOUA, se podrá establecer un régimen jurídico aplicable a las referidas edificaciones, si bien, no podrán ser regularizadas, pero si será posible su regulación como edificaciones fuera de ordenación, con la finalidad de asignar a las mismas un estatus jurídico, que de forma transitoria permita a sus propietarios conocer la regulación aplicable a las mismas y garantizar su habitabilidad, mediante la contratación de los servicios urbanísticos con las compañías suministradoras, hasta tanto se proceda a la aprobación del documento de revisión del PGOU de 1986.

En este punto, deberemos diferenciar las siguientes situaciones jurídicas:

3.1.1.- Edificaciones construidas al amparo de licencias municipales de obras, declaradas ilegales por sentencias firmes, por haber sido concedidas en contra de las determinaciones del referido PGOU de 1986.

Como ha determinado el TS en sus sentencias declarando la nulidad del PGOU de 2010, corresponderá al órgano jurisdiccional pronunciarse de forma individualizada en cada caso sobre la inejecución de la sentencia, no operando la aprobación de un futuro planeamiento posterior, de forma automática y sin más trámites, como medio para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de inejecución legal de la sentencia.

La Ley 2/2012 asume la doctrina contenida en la jurisprudencia del T.S. sobre la inejecución de sentencias declarando la nulidad de licencias de obras, por imposibilidad legal sobrevenida, como consecuencia de la modificación posterior del planeamiento, que da cobertura a la edificación construida al amparo de una licencia declarada nula.

En este sentido, el texto legal analizado contempla que la simple modificación del planeamiento no será suficiente para la legalización de las edificaciones sobre las que se haya dictado resolución firme acordando la reposición de la realidad física alterada, siendo necesario además, de una parte el cumplimiento de los deberes urbanísticos establecidos por el planeamiento modificado, en aplicación del principio de cumplimiento por equivalencia, y de otra, que la edificación sea coherente con el modelo urbano establecido por el nuevo planeamiento, es decir, que la modificación del planeamiento se haya producido en cumplimiento de los intereses generales y nunca con la intención de eludir el cumplimiento de la resolución dictada.

3.1.2.- Edificaciones construidas sobre parcelas calificadas de espacios o equipamientos públicos en el PGOU de 1986, al amparo de licencias, que no han sido impugnadas ante los Tribunales y no han sido revisadas de oficio por el Ayuntamiento, sin embargo, siempre se podrá iniciar expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística, por aplicación del art. 185.2 LOUA, ya que no existe limitación temporal para que la Administración Pública competente pueda ejercitar la facultad de restablecimiento de la legalidad.

Estamos en presencia de edificaciones irregulares, cuyas licencias no han sido declaradas nulas por resolución judicial o administrativa.

3.1.3.- Edificaciones construidas sobre suelos, que no tienen calificación de espacio o equipamiento público, en base a licencias que contravienen las determinaciones del PGOU de 1986, que no han sido impugnadas ante los Tribunales y no han sido revisadas de oficio por el Ayuntamiento, y en consecuencia, sin que se haya ejercido por la Administración Pública competente la facultad de restablecimiento de la legalidad urbanística en el plazo establecido en el art. 185.1 LOUA, antes cuatro años y hoy seis años, para la infracciones cometidas a partir de la entrada en vigor de la Ley 2/2012.

3.2.- Régimen jurídico que será aplicable a las edificaciones en curso de ejecución, en base a licencias municipales de obras concedidas en base a las determinaciones del PGOU de Marbella de 2010, vigente desde su publicación en el BOJA el día 20 de mayo de 2010 hasta la declaración de nulidad de las sentencias dictadas por el TS, con fechas 27 y 28 de octubre de 2015, cuyos fallos serán publicados en el BOE y a partir de entonces tendrán efectos erga omnes.

3.3.- Régimen jurídico aplicable a instrumentos de planeamiento de desarrollo, en general Planes Parciales de Ordenación y Estudios de Detalle en tramitación, en ejecución del PGOU de Marbella de 2010.

3.4.- Régimen jurídico aplicable a instrumentos de gestión, en general Proyectos de Urbanización y de Reparcelación, en trámite, en ejecución del PGOU de Marbella de 2010.

3.5.- Y por último, régimen jurídico aplicable a los expedientes de normalización de edificaciones irregulares, que se encuentran aprobados, o en su caso, en tramitación, con compensaciones económicas y abonadas, o en su caso, pendientes.

4.- Adaptación parcial del PGOU de 1986 a la LOUA.-

El PGOU de 1986 fue publicado en el año 2000, si bien, el Texto Refundido está aún pendiente de aprobación y publicación, actuaciones que se deberán llevar a cabo de forma inmediata, con la finalidad de conseguir la implantación completa del referido instrumento de planeamiento.

Con la finalidad de conseguir que el referido PGOU de 1986 pueda ser desarrollado, deberá ser adaptado a la LOUA en los términos establecidos en el Decreto 11/2008, tal como han procedido otros municipios de la Costa del Sol (Estepona, Manilva, Casares, etc…).

Se mantiene el mismo planeamiento de 1986, pero adaptado a las determinaciones de la LOUA, si bien, ello permitiría tramitar innovaciones puntuales con las limitaciones contenidas en el Decreto Ley 5/2012, por no haber sido adaptado al Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA).

Entendemos que en el documento de adaptación del PGOU de 1986 a la LOUA se deberán regular los regímenes jurídicos aplicables a cada una de las actuaciones urbanísticas incompatibles, total o parcialmente, con las determinaciones del PGOU de 1986.

5.- Aprobación por el Consejo de Gobierno de Normas sustantivas de ordenación en sustitución del PGOU de 1986, de forma transitoria.- Como alternativa al procedimiento ordinario de adaptación del PGOU de 1986 a la LOUA, se plantean medidas extraordinarias de carácter transitorio. En este sentido, el art. 35.3 LOUA establece con carácter excepcional, cuando resulte necesario para garantizar el interés público, que el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, a petición del Ayuntamiento de Marbella y previo dictamen del Consejo Consultivo, podrá suspender en todo o en parte el PGOU de 1986, por un plazo máximo de dos años, en el cual se deberá aprobar la revisión del PGOU de 1986. La petición del Ayuntamiento deberá ser motivada, asumiendo expresamente las consecuencias económicas de dicha medida. En el plazo de seis meses desde el acuerdo de suspensión, la Consejería competente en materia de urbanismo establecerá, previa información pública por un plazo mínimo de veinte días, las normas sustantivas de ordenación transitoriamente aplicables en sustitución de las suspendidas. Por tanto, la competencia para el establecimiento de las Normas sustantivas de ordenación corresponde a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, que deberán ser sometidas a información pública y aprobadas en el plazo de seis meses, contado a partir del acuerdo de suspensión total o parcial del PGOU de 1986. La competencia para la aprobación definitiva del expediente de adaptación del PGOU de 1986 a la LOUA corresponde al Ayuntamiento de Marbella, previa información pública. Los plazos para la aprobación de las Normas sustantivas de ordenación y del expediente de adaptación son similares.

6.- Revisión del PGOU de 1986.-

En paralelo a la tramitación del expediente de adaptación del vigente PGOU de 1986 a la LOUA, o en su caso, a la aprobación de las Normas sustantivas de ordenación, en sustitución de las normas suspendidas del PGOU de 1986, se iniciarán los trámites para la revisión del citado PGOU de 1986.

La potestad de planeamiento corresponde a las Administraciones Públicas, en este caso, Ayuntamiento de Marbella y Junta de Andalucía, si bien, no podemos olvidar que deberá ser ejercida en el marco legal, dibujado en las sentencias del TS declarando la nulidad del documento de 2010.

Efectivamente, los Tribunales ejercen un control de legalidad, en este caso, sobre el planeamiento urbanístico que se apruebe, en la medida de que es una disposición legal de carácter reglamentario.

En este sentido, debemos recordar los motivos de nulidad contenidos en las sentencias, para comprender que los cambios a introducir en el nuevo documento de revisión del planeamiento serán sustanciales, y en consecuencia se deberá tramitar el procedimiento administrativo establecido en la LOUA para la aprobación del planeamiento.

Debemos resaltar que el sistema de normalización de las viviendas irregulares, con el régimen jurídico establecido en el PGOU de 2010 deberá desparecer, sin perjuicio de que se pueda proceder a la regularización de las mismas, en los términos planteados por el TS en las sentencias.

Resulta doloroso que después de la travesía en el desierto durante dos décadas de incertidumbre sobre el marco legal urbanístico en Marbella, cuando creíamos haber llegado al oasis de la seguridad jurídica procedente de un planeamiento aprobado y publicado, nos encontremos de nuevo al inicio del camino, con la incertidumbre que un proceso de redacción de un nuevo planeamiento lleva consigo.

Sin embargo, debemos considerar las sentencias del TS declarando la nulidad del PGOU de 2010, como la expresión del correcto y normal funcionamiento de las instituciones públicas en un Estado de Derecho.

El TS ha cuestionado el sistema de normalización o legalización de las edificaciones declaradas ilegales por sentencias firmes de los Tribunales, pero en ningún caso, se pronuncia sobre la procedencia o no de la legalización de las mismas.

El PGOU de Marbella de 2010 declarado nulo había nacido con la vocación de normalizar la situación urbanística de Marbella, impulsado por la urgencia de poner fin a dos décadas de incertidumbre, por ello, el núcleo del planeamiento versaba sobre la legalización de las edificaciones irregulares. Durante los cinco años de su vigencia, se ha puesto de manifiesto la dificultad de su gestión, apenas 1000 viviendas han sido efectivamente legalizadas y muy pocos ámbitos de actuación se han desarrollado.

El PGOU de 2010 contemplaba estándares de espacios públicos tres veces superiores a los legalmente exigibles por la LOUA, en pura teoría, todos debemos felicitarnos por ello, las cuestiones que nos debemos plantear es con qué recursos económicos se obtienen los suelos y se dotan de instalaciones, y a su vez, cómo se mantienen y conservan en condiciones de uso por los ciudadanos, este último aspecto debería ser contemplado en el informe de sostenibilidad económica, que el TS interpreta como preceptiva su incorporación a la documentación del Plan.

La nueva entrada en vigor del PGOU de 1986, con su adaptación a la LOUA, no deja de ser una solución transitoria y provisional, para dotar al municipio de un mínimo de seguridad jurídica.

El Ayuntamiento de Marbella tiene la oportunidad de iniciar los trámites de revisión del PGOU de 1986, mediante la elaboración de un Avance de planeamiento, que permita un amplio debate sobre el modelo de ciudad para el futuro. No debemos confundir el debate previo para la definición de la ordenación estructural del planeamiento del municipio con las alegaciones que los ciudadanos podrán formular en los periodos de información pública, que en su gran mayoría versarán sobre cuestiones relativas a la ordenación detallada.

Entre otras muchas, a título de ejemplo, hacemos referencia a algunas cuestiones que deberán ser debatidas en la fase del Avance de planeamiento, para su posterior plasmación en el Plan, si el turismo deberá seguir siendo la principal actividad económica del municipio, si se deberá apostar por el turismo vacacional, fomentando la calificación de suelos para uso turístico-hotelero, o en su caso, la apuesta deberá ser por el turismo residencial, si se apuesta por otras actividades productivas como nuevas tecnologías o parques empresariales, si se apuesta por estándares de espacios y equipamientos públicos muy superiores a los legalmente exigibles, o en su caso, procede adaptarse a los que las arcas municipales puedan mantener y conservar en el futuro, si se apuesta por tipologías edificatorias en altura como había el PGOU de 2010, o en su caso, se apuesta por las tipologías previstas en el PGOU de 1986.

El urbanismo ha evolucionado hacia una concepción global o integral de la ciudad, en todos sus aspectos, sociales, culturales, medioambientales, productivos, etc…, por ello, se deberán estudiar las diferentes alternativas posibles con carácter previo a definir la solución que se reflejará en el planeamiento, a eso se refiere el TS al exigir la Evaluación Ambiental Estratégica.

Por ello, nos enfrentamos a un reto trascendente para el futuro del municipio, y por supuesto, para la Costa del Sol Occidental, cuyo Plan de Ordenación del Territorio (POT) ha sido declarado nulo por sentencia del TS de 6 de octubre de 2015, lo que determina la necesidad de rehacer un instrumento de ordenación del territorio, redactado en la década de mayor crecimiento inmobiliario, con la finalidad de controlar dicho crecimiento, por tanto, pensando más en el pasado que en la planificación territorial para el futuro del ámbito geográfico de aplicación, que es la Costa del Sol Occidental.

Marbella, a 9 de noviembre de 2015