Implicaciones jurídicas en la aplicación del Real Decreto Ley 27/2012 de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

“Artículo de opinión redactado por D. Jose Manuel Ruiz-Rico Ruiz, Catedrático de Derecho Civil y Abogado de nuestro Despacho, en colaboración con la Profesora Titular de Derecho Procesal Dª Yolanda De Lucchi López-Tapia, publicado en la Revista La Ley el pasado 3 de enero, sobre implicaciones jurídicas en la aplicación de Real Decreto Ley 27/2012, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.”

Parece que nuestro Gobierno tenía mala conciencia después de haber publicado el inútil e insustancial Real Decreto-Ley 6/2012 de 9 de marzo, el denominado Código de Buenas Prácticas Bancarias, que resultó ser meramente orientativo y que ha tenido escasa repercusión en el sector al que iba dirigida. Esa mala conciencia ha dado seguramente lugar a este nuevo Real Decreto-Ley 27/2012, de 15 de noviembre, en el cual ahora se bascula hacia el extremo opuesto, dictándose unas normas absolutamente imperativas, sin reparar en las consecuencias jurídicas que pueden reportar a todas las partes afectadas en el problema.

Vaya por delante nuestra honda preocupación por la situación que atraviesa nuestro país como consecuencia de las ejecuciones hipotecarias que dejan a miles de familias en situación de exclusión social. Sin embargo, la solución no pasa por decretos-leyes urgentes al azar, sin un previo análisis de las implicaciones jurídicas que toda solución legislativa conlleva. Es de todos conocido que, lo que nace del legislador con vocación de “provisional”, acaba convirtiéndose en definitivo, precisamente por la dificultad intrínseca de legislar en épocas de complicado alcance del consenso político.

Por ello, las siguientes notas son simplemente reflexiones realizadas en un plazo exacto de tres días, los mismos tres días de que han dispuesto los asesores del Gobierno español en su negociación con los miembros del partido de la oposición parlamentaria, antes de dar luz verde al Real Decreto-Ley 27/2012 –estamos seguros de que han dispuesto de más tiempo-. Y sin embargo, no se han planteado ni uno solo de todo este amplio listado de cuestiones y problemas al que ahora nos vamos a referir, y que razonablemente deberían haberse cuestionado, de haberse sentado a pensar seriamente lo que hacían.

1.- Suspensión del lanzamiento: Naturaleza jurídica

El principal mandato contenido en este Real Decreto-Ley es la suspensión ope legis durante dos años del lanzamiento del inmueble de quienes han dejado de ser propietarios de su vivienda, por haber pasado a serlo el acreedor hipotecario -en principio, la entidad financiera correspondiente- tras la adjudicación de la misma en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que se haya dispuesto ningún tipo de indemnización o justiprecio a favor de este último.

Llama la atención a cualquier estudioso de Derecho privado que, mediante este Real Decreto-Ley, un Gobierno como el español haya entrado de forma tan radical en cuestiones sumamente delicadas desde el punto de vista jurídico como el derecho de propiedad privada y la privación de las facultades inherentes al dominio de los inmuebles, sin derecho a expropiación.

Porque eso es lo que realmente ha sucedido; quien haya resultado adjudicatario de una vivienda -la vivienda habitual del ejecutado- tras la celebración de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria, esto es, quien ya se haya convertido en nuevo propietario de la vivienda -lo que acontece, como es sabido, con la expedición del Testimonio del Decreto de Adjudicación- va a ser privado del uso y disfrute del inmueble durante al menos dos años, por mandato del legislador -aquí, el Gobierno como autor del Decreto-Ley-, y no va a tener derecho a una indemnización o justiprecio por la privación de esa facultad de uso y disfrute.

Como es evidente, se está afectando de lleno al mandato contenido en el artículo 33.3 de la Constitución, que exige siempre un justiprecio por la privación del dominio o de las facultades de uso y disfrute del propietario, aparte de un procedimiento para ello. Así pues, por ese solo motivo, el Real Decreto-Ley 27/2012 es directamente contrario a la Constitución, además de generar una inseguridad jurídica contraria a lo deseado por sus autores, indudablemente preocupados por ofrecer esa misma seguridad jurídica a los inversores externos en nuestro mercado hipotecario.

2. Ámbito de aplicación: Procesos de ejecución hipotecaria

La norma no parece dejar claro cuál es el ámbito de aplicación de la suspensión, por cuanto se refiere a procesos de ejecución hipotecarios, judiciales o extrajudiciales.

Dentro del ámbito judicial, el calificativo hipotecario pudiera dar a entender que se está refiriendo únicamente a procesos tramitados con arreglo a los artículos 681 y siguientes de la LEC, lo que dejaría fuera del ámbito de aplicación de las posibles suspensiones de lanzamientos en adjudicaciones de viviendas habituales que se hubieran producido en procesos de ejecución ordinaria -de hecho, las propias entidades financieras han recurrido a este último a veces, para evitar en teoría algunos de los inconvenientes de la ejecución hipotecaria como puede ser el de la existencia de una tasación previa del inmueble-.

En esta interpretación restrictiva podría quedar fuera también la posible reclamación de la deuda a través del proceso monitorio, mediante el cual también se puede conseguir el efecto de adjudicación.

Sin embargo, atendiendo a la propia Exposición de Motivos del RD, que establece que las suspensiones afectarán a cualquier proceso judicial o extrajudicial, una interpretación teleológica del mismo nos obliga a pensar que el ámbito de aplicación se extiende a todos los procesos de ejecución, hipotecarios u ordinarios, o a ejecuciones derivadas de monitorios, siempre que se esté ejecutando una garantía hipotecaria.

Ahora bien, quedan fuera del ámbito de aplicación de la medida las adjudicaciones de inmuebles en ejecuciones de préstamos de otro tipo, por ejemplo, pólizas de préstamos impagadas, cuando la situación que se genera con dicha adjudicación es la misma: privación de la vivienda habitual de la familia con escasos ingresos económicos.

3.- Sujetos implicados: Acreedor adjudicatario.

Aún más grave es la inconsciencia de los redactores del Real Decreto-Ley 27/2012 en cuanto a los sujetos que hipotéticamente se van a ver afectados por esta medida de suspensión. Y es que, si uno examina la normativa contenida en éste, se percata de que esa prohibición del lanzamiento durante dos años -que, insistimos, resulta ser una prohibición legal de uso y disfrute de la propiedad por parte de su nuevo dueño, adjudicatario de la misma- no sólo afecta a las entidades financieras, las cuales, como sabemos por los medios de comunicación, se han manifestado recientemente al unísono a favor de  suspender los lanzamientos, por lo que debemos suponerlas conformes con esta nueva normativa -aunque nos consta que lo que se ha ordenado por éstas a sus asesores no coincide plenamente con el contenido del Real Decreto-Ley-; sino que también afecta a otros sujetos, concretamente a aquellos particulares o sociedades que, no siendo entidades financieras de las autorizadas en la Ley del Mercado Hipotecario, hayan sido acreedores hipotecarios de particulares, con hipoteca inscrita a su favor en el Registro y hayan resultado ser finalmente adjudicatarios con todas las de la ley de la vivienda ejecutada. Fíjese bien que la norma habla de simplemente de “acreedor” a quien se le hubiese adjudicado el inmueble.

Estos particulares de los que hablamos podrán ser muchos o pocos en la práctica, pero existen, son beneficiarios de una hipoteca inscrita a su favor, y tienen los mismos derechos que las entidades financieras a ejecutar su hipoteca. Pues bien, en caso de que, al día de la entrada en vigor de la norma, aún no hayan tomado posesión del inmueble adjudicado, se van a ver privados durante dos años de su derecho de uso y disfrute de un inmueble que ya es de su propiedad o que lo va a ser en breve cuando concluya la subasta y se adjudiquen el inmueble, y no tendrán derecho a obtener indemnización alguna por esa privación “legal”.

Por otro lado, la referencia al acreedor adjudicatario como único sujeto afectado por la limitación legal, plantea la duda de qué sucede si en la subasta en la que participó sólo el acreedor ejecutante, éste se hubiera reservado la facultad de ceder el remate a tercero, dentro de un plazo corto de tiempo, y finalmente el banco hubiera encontrado ese cesionario de remate -sabemos que en la actualidad es poco habitual, dada la situación del mercado inmobiliario, pero desde luego no imposible-: ¿afectaría también al cesionario de remate la suspensión prevista en el Decreto-Ley?

No hay posibilidad de responder ni con base en la letra ni con base en un presunto espíritu de la ley, que es muy difícil de hallar -ya que realmente no lo hay-. Parecería lo más lógico que sí le afectara, en cuanto que este tercero ha pasado a ocupar la misma posición que el acreedor ejecutante, teniendo en cuenta además que este último en realidad ha sido el adjudicatario, sólo que la ley procesal facilita una –nueva- transmisión inmediata a favor del tercero cesionario en el mismo procedimiento, sin necesidad de constancia registral de la adquisición intermedia del acreedor ejecutante.

Ahora bien, esa afectación o vinculación no tendría que ser la misma que la del banco, que es a quien la norma sitúa como destinatario de su mandato imperativo de suspensión -es decir, de desposesión o “prohibición de poseer”-. Seguramente, este tercero cesionario, a pesar de ocupar la misma posición que el banco, debería poder disfrutar, si no físicamente del inmueble, dado que le alcanzaría la referida prohibición de toma de posesión -entendida ésta como medida adoptada en beneficio del ejecutado propietario, cuyo interés sería el más digno de protección, en este hipotético conflicto de intereses-, sí al menos debería poder obtener una renta por el uso ajeno durante los dos años que no puede disfrutar del inmueble ya de su propiedad. La norma no prevé este efecto, pero parecería lógico considerar que el beneficio legal concedido al ejecutado no puede ir más allá de lo razonable.

Aparte de la cuestión de cómo se fijaría la cuantía de esa renta, se plantea otra duda más trascendental, y es qué sucedería si ese cesionario no consigue cobrar esa renta del ejecutado ocupante de la vivienda: ¿podría repercutir en el propio banco el daño sufrido, por haberle cedido el remate sobre el inmueble sin posibilidad alguna de disfrute, ni siquiera económico, mediante el cobro de una renta? A nuestro juicio, y dentro de lo absurdo que nos parecen las situaciones que puede generar esa nueva normativa, habría que responder que sí, dado que entre el banco adjudicatario inicial, y ese cesionario de remate habría seguramente un contrato o acuerdo de cesión, del que derivaría una responsabilidad contractual del cedente, salvo que otra cosa se hubiera acordado, lógicamente.

A las mismas o similares conclusiones habría que llegar si pensamos en el caso de que el inmueble pase a manos de un tercero que no sea el banco adjudicatario. No se olvide que la suspensión del lanzamiento prevista en la norma, si la vivienda ya ha pasado a ser de propiedad de la entidad adjudicataria -lo que sucede con el testimonio del Decreto de Adjudicación, como ya hemos dicho-, no supone en modo alguno una prohibición legal de disponer; en el Real Decreto-Ley nada se dice acerca de una prohibición del adjudicatario de enajenar, ni directa ni indirectamente.

Por lo tanto, si el adjudicatario decidiese enajenar o transmitir el inmueble a un tercero, en la forma que sea -por ejemplo, podría valer como transmisión de activos inmobiliarios al denominado “Banco malo”-, ese tercer adquirente sí estaría vinculado respecto de la prohibición de lanzamiento, incluso aunque no constase en el Registro de la Propiedad, dado que no sería tercero de buena fe ex art. 34 LH. Habría una publicidad legal de la prohibición, conjugada seguramente con la publicidad registral del procedimiento de ejecución hipotecario mismo. En cambio, dado que la ley nada aclara al efecto, no estaría vinculado en cuanto a la posibilidad de reclamar al ocupante una renta por el tiempo en que subsista esa ocupación de la vivienda -no habría una justa causa basada en la gratuidad, respecto de ese tercer adquirente-, y además podría repercutirle todos aquellos gastos inherentes al uso y disfrute, e incluso a la propiedad de inmueble, como analizaremos más adelante.

4.- Sujetos implicados: Deudor hipotecario

El término deudor hipotecario suscita igualmente la duda, tampoco resuelta por el Decreto-Ley, de qué sucede si no era este sujeto el que ocupaba la vivienda, sino un tercero que en su momento autorizó la hipoteca del inmueble -v.gr, el llamado fiador real, que normalmente será un pariente próximo del deudor hipotecario-. Es éste hipotecante no deudor un sujeto que puede ser técnicamente calificado como “deudor” también, en su condición de fiador -con responsabilidad limitada-, junto con el prestatario principal. Cabe recordar que socialmente este fenómeno viene siendo muy conocido; esto es, el padre o madre del deudor que, en apoyo de su hijo, autoriza la constitución de hipoteca sobre su vivienda habitual, en garantía de la deuda contraída por éste, aunque el hijo no viva en dicha vivienda. ¿Le es también aplicable la suspensión del lanzamiento? Todo parece indicar que la respuesta debería ser afirmativa, pero desde luego sería forzando el texto legal, quien sin duda piensa sólo en el prestatario que sea dueño de la vivienda hipotecada.

Por otro lado, ¿quid del supuesto en que la finca hipotecada hubiera sido transmitida a un tercer adquirente -el llamado tercer poseedor de la finca hipotecada-. Este no es técnicamente deudor, por lo que no puede ser identificado con el deudor prestatario ni con el fiador real. Por tanto, no se le aplicarían los mismos parámetros que a los anteriores.

Ahora bien, ese sujeto -tercer adquirente- podría estar -y así sucederá frecuentemente- utilizando el inmueble como vivienda habitual, por lo que debería ser expresamente protegido como tal, de modo que el ejecutante no pueda desalojarlo en el plazo de dos años, aun cuando haya sido también demandado en el procedimiento de ejecución hipotecario, junto con el deudor principal -tal como exige el art. 685.1 LEC-.

No obstante, quizás quepa distinguir. Así, si el tercer adquirente se convirtió en dueño de la finca hipotecada antes de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, parece lógico defender que le alcanza la suspensión, por cuanto adquirió el inmueble de buena fe, ocupando la misma posición que el anterior propietario. De esta manera, debería equipararse su posición a la del deudor protegido por esta normativa.

En cambio, si la adquisición se produjo después de la entrada en vigor de esta normativa, pero antes de plantearse el desalojo tras la adjudicación, ya debería saber de la posible aplicación de la suspensión legal de dos años, a través de la publicidad general del propio Decreto-Ley en el BOE, aun cuando no constase inscrita en el Registro la suspensión -lo que sabemos no es viable-. Por tanto, podría haber adquirido de mala fe y fraudulentamente; esto es, con intención de beneficiarse de las mismas condiciones que se le otorgan al deudor hipotecario. Parece que, en consecuencia, su posición en estos supuestos se equipararía a la de los ocupantes no dueños, a la que nos referimos a continuación, a los efectos de denegarle o concederle protección.

Justamente, si los ocupantes no son los antiguos propietarios, sino otros sujetos a quienes estos últimos cedieron -legal o ilegalmente- la posesión de la vivienda, ¿se verán beneficiados por las ventajas de la norma, en tanto en cuanto cumplan los parámetros para acogerse a ese beneficio legal? No parece que el legislador se haya planteado esta posibilidad, y sin embargo, los que hemos tenido contacto con ejecuciones hipotecarias sabemos que es un fenómeno relativamente frecuente encontrarse con otros ocupantes a quienes los ejecutados habían cedido el uso de la vivienda, la cual habría pasado a ser en teoría su vivienda habitual.

En principio, todo indica que no pueden ser considerados beneficiarios del mandato legal de suspensión, ya que de la lectura del art.1.1 y 2 del Real Decreto-Ley 27/2012, se puede deducir, cuando habla a veces del “deudor hipotecario” o del “deudor”, que se ha querido excluir a estos otros sujetos. Por lo demás, lo razonable es que se pretenda proteger a quien, siendo deudor hipotecario, se vea afectado por un futuro e inminente desalojo del inmueble considerado su propia vivienda habitual, lo que excluiría automáticamente a los ocupantes no deudores. Es sabido que con frecuencia los acuerdos de cesión de la vivienda a estos ocupantes no propietarios pueden encerrar en su interior una clara finalidad fraudulenta, por lo que deben ser mirados con disfavor por parte del Juez en la aplicación de este Real Decreto-Ley.

No obstante, en el caso de que fueran ocupantes legales -y así lo demostrasen-, hubiesen actuado de buena fe, y se tratase de verdadera vivienda habitual de los mismos, cabría la duda de si les podría alcanzar el beneficio legal de la conservación a su favor del derecho de uso y disfrute durante dos años de suspensión, en tanto cumpliesen las demás condiciones legales.

Todas estas hipotéticas situaciones generan un problema añadido: si admitimos que pueden serle de aplicación la medida de suspensión en las condiciones antes descritas, ¿cómo serían de aplicación los criterios determinantes de la especial vulnerabilidad del deudor, teniendo en cuenta que ambos sujetos pueden haber sido demandados conjuntamente en los procedimientos de ejecución hipotecaria, ex art. 685.1 LEC? ¿A qué unidad familiar nos referimos, a la del prestatario deudor, o a la del fiador o tercer adquirente, o a la formada por uno y otro, y las personas que dependen de ellos? La norma en este punto resulta absolutamente defectuosa e insuficiente.

La respuesta debería ser la de atender a la unidad familiar de aquel de los dos sujetos citados -prestatario deudor o hipotecante no deudor- que ocupe el inmueble como su vivienda habitual. Y si son ambos los que conviven bajo el mismo techo, aunque uno de ellos lo haya hecho sobrevenidamente, como a veces ocurre, por un cambio en su situación económica que le haya obligado a retornar a la vivienda de sus padres o familiares, los Tribunales deberán juzgar en la forma más benévola para hacer efectiva la protección de los afectados, tanto en lo concerniente a las condiciones de la unidad familiar como en cuanto al nivel de renta exigido.

Dejamos para otro momento las cuestiones que suscita la selección de deudores a los que deban serle de aplicación la medida de suspensión, toda vez que ha sido objeto de numerosas críticas por parte de las diferentes plataformas de afectados por las hipotecas.

5. Situación posesoria del inmueble

Tampoco encontramos en la nueva normativa ninguna aclaración de la situación posesoria en la que se encontrará el ocupante –ya no propietario- de la vivienda, durante el plazo de esos dos años, y en el período posterior a la conclusión del mismo. Por ejemplo, impedir el lanzamiento durante dos años ¿implica dotar a los ocupantes del inmueble de un título posesorio legítimo, o son simples detentadores sin derecho alguno a poseer? ¿Serán una suerte de precaristas del inmueble adjudicado al banco, con lo que eso supone desde el punto de vista legal y práctico?  ¿Supone esa prohibición legal de expulsar al ocupante que éste ostentará un derecho a poseer ejercitable frente a terceros, a través de acciones posesorias, o incluso a través de una acción publiciana -no ya reivindicatoria, al haber dejado de ser propietario-? Son preguntas que el Real Decreto-Ley deja sin respuesta.

Otra cuestión dejada al azar por la nueva normativa está referida a los gastos inherentes al uso del inmueble, ya que la propiedad ha pasado a manos del acreedor hipotecario tras la adjudicación. Estamos haciendo referencia a gastos de comunidad, o pagos del Impuesto de Bienes Inmuebles de las anualidades durante las cuales esté en suspenso el lanzamiento. A nuestro juicio, deberían ser abonados por los ocupantes del inmueble, ya que la norma no prevé otorgar un título gratuito a los mismos para justificar la continuidad en el uso de la vivienda, sin pagar los gastos inherentes a ese uso, debiendo incluso correr con el Impuesto de Bienes Inmuebles, a pesar de haber dejado de ser propietario.

Y es necesario plantearse respecto de estos gastos, si los bancos y entidades financieras considerarán oportuno proceder o no a la inscripción registral de su derecho, mientras no pasen los dos años, sobre todo por la consecuencias que esa inscripción va a traerles frente a terceros -ya sea Hacienda, o la propia Comunidad de propietarios, respecto de los gastos de comunidad ordinarios o extraordinarios, cuyo devengo se atribuye “ob rem” a quien sea propietario del inmueble en cada momento-. De todos modos, en tanto la propiedad se haya traspasado mediante el Testimonio del Decreto de Adjudicación, el banco habrá pasado a ser nuevo dueño, y debería correr con todos esos gastos frente a dichos terceros, al menos en cuanto los mismos hayan tenido conocimiento de ese cambio de titularidad. La cuestión sería si el banco adjudicatario podría o no repercutirlos a continuación en el ejecutado ocupante de la vivienda. La respuesta creemos que debe ser afirmativa.

6.- Prescripción o caducidad de las acciones

Nos preguntamos en este momento por los efectos de la suspensión del lanzamiento en el ámbito de la prescripción o la caducidad de acciones. Una vez más, nada se dice en la norma. Respecto de la prescripción adquisitiva, piénsese, por ejemplo, que, tras los dos años de suspensión, sigue el anterior propietario ocupando el inmueble, lo cual será bastante probable en muchos casos; ¿esos dos años se computarían a efectos de un hipotético plazo de usucapión? ¿Lo serían como posesión con justo título y buena fe? ¿Dejaría de serlo a partir del tercer año? Parece que no podrían ser computados, al faltarles la posesión en concepto de dueño, tras la adjudicación, debiendo ser considerados igualmente como poseedores de mala fe a efectos usucapión ordinaria, al conocer -o deber conocer- la existencia de la adjudicación, ya que la misma se les deberá haber notificado -en última instancia, mediante edictos-.

Respecto de la prescripción extintiva de las acciones, los dos años de prohibición de lanzamiento, ¿suponen una interrupción o suspensión de los plazos prescriptivos para iniciar el banco adjudicatario una acción reivindicatoria o meramente declarativa frente a los anteriores propietarios? Téngase en cuenta que ya antes de la entrada en vigor del Decreto-Ley es muy posible que los ejecutados sigan siendo ocupantes del inmueble, aunque ya sin título para ello, al haberse producido previamente la adjudicación a favor del banco. Podría defenderse, por razón de tutela judicial efectiva de los acreedores hipotecarios, que los plazos no empiezan a correr, o que, habiéndolo hecho, quedan en suspenso durante esos dos años, al no ser viable legalmente el desalojo.

En realidad, si bien se piensa, sí podría ser viable ese desalojo a través de estas acciones típicamente dominicales, al menos en teoría, en la medida en que la norma se refiere sólo a la suspensión del lanzamiento dentro del cauce del proceso de ejecución hipotecaria, lo que no impediría en principio una demanda de juicio declarativo solicitando el desalojo. Pero no tendría mucha lógica que se permitiera por esa vía lo que ha quedado excluido de la primera, del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Tratándose de plazos de caducidad, donde en teoría como sabemos no cabe la interrupción ni la suspensión, ¿también quedaría en suspenso ese plazo? Piénsese por ejemplo, en posibles acciones de nulidad contractual -del préstamo hipotecario mismo, por ejemplo-. Todo indica que también debería ser así, pero no hubiera estado de más que la norma se hubiera pronunciado sobre éste y los anteriores extremos.

7.- Solicitud de la suspensión del lanzamiento y acreditación de la especial vulnerabilidad

Examinamos ahora la concreta actuación de los Juzgados y Tribunales -o los Notarios, en el procedimiento extrajudicial- en los trámites previstos por el Real Decreto-Ley para acordar la suspensión del lanzamiento. El momento procesal oportuno para solicitar por parte del deudor dicha suspensión es desde que se inicia el proceso de ejecución y siempre antes de la ejecución del lanzamiento, tal y como establece el artículo 2 del texto legal. Esta previsión no nos impide plantearnos los siguientes interrogantes:

a) ¿Se podría decretar la suspensión de oficio por el Juez, aunque no se haya solicitado ni esté personado el deudor ejecutado? La respuesta en este caso está clara: es una solicitud a instancia de parte únicamente. No obstante, no se nos indica si esa solicitud exigirá la previa personación, mediante abogado y procurador, con el consiguiente coste, o si, no habiéndose personado con anterioridad en las fases anteriores a la toma de posesión, podría simplemente presentar un escrito por su propia cuenta adjuntando la documentación necesaria. Atendiendo a la naturaleza protectora de la norma, debe entenderse, lógicamente, que bastaría únicamente con la presentación de un escrito.

b) En caso de personarse el deudor, y presentarse escrito formal aportando la documentación correspondiente, ¿debería el Juzgado abrir una fase o período para que el ejecutante, en su caso, pueda oponerse a dicha solicitud -por no reunir las condiciones-, o alegar lo que estimara conveniente? No hay prevista audiencia a la parte contraria por la norma, lo cual no impide, en cualquier caso, que el juez pudiera dar traslado de la solicitud a la misma a fin de que alegase lo que a su derecho conviniese. Se legisla, una vez más, en cuestiones procesales, omitiéndose trámites absolutamente imprescindibles en todo tipo de procedimientos.

c) En los desalojos que estén a punto de llevarse a la práctica en estos momentos, en cuanto se haya señalado ya fecha para su ejecución, ¿se podría pedir por el deudor una suspensión de dicha actuación, y la fijación de un plazo para presentar al juez o el notario la documentación -puede que no sea fácil conseguirla-? Todo parece indicar que debería ser así.

d) ¿Dispone el Juez de un amplio arbitrio para aplicar las condiciones exigidas, para utilizar la analogía en supuestos próximos, o en casos bastante sangrantes que han podido ser excluidos? No parece ser ese el espíritu de la norma, por cuanto el carácter objetivo de las circunstancias está perfectamente definido.

f) En caso de negativa del Juez, ¿de qué recursos se valdría el deudor contra la resolución de aquél denegándola –que entendemos debería ser un auto, aunque tampoco establece nada el Decreto-Ley-? Si fuera contraria a las pretensiones del ejecutante, ¿podría éste impugnarla?

Debería ser de aplicación en este caso el artículo 562 de la LEC, relativo a las impugnaciones de infracciones legales durante el curso de la ejecución, que establece expresamente la posibilidad de recurrir en reposición o mediante la interposición de un escrito dirigido al Tribunal. Estaría vedada la apelación, puesto que así lo dispone el citado precepto, ya que reserva este tipo de recurso para los supuestos en que expresamente se prevea y no es este el caso.

g) ¿Tendría efecto de cosa juzgada esa resolución, o podría replantearse como cuestión a resolver en un ulterior proceso declarativo, en el que se cuestionase el fondo del asunto? Parece igualmente defendible esta última posibilidad, sobre todo si la fórmula finalmente utilizada por los Tribunales en la aplicación del art. 2 del Real Decreto-Ley pudiese afectar al derecho de defensa del deudor hipotecario.

h) El Real Decreto-Ley únicamente establece como medida la suspensión del lanzamiento, por lo que en el caso que la adjudicación del bien hipotecado al acreedor no cubriera por completo la deuda hipotecaria; ¿podría seguir reclamándose el resto de la misma por la vía de una ejecución ordinaria, tal y como establece el artículo 579 LEC? Entendemos que nada en el Real Decreto-Ley cierra es vía y, aunque puede que el Gobierno haya considerado como altamente improbable esa posibilidad, dadas las duras condiciones establecidas para el acceso a la suspensión del lanzamiento, que harían infructuosa una ejecución por el resto, no olvidemos que la suspensión se mantiene durante dos años, en los que las condiciones económicas del deudor pueden mejorar y alentar al acreedor a perseguir el resto de la deuda por la citada vía. Confiemos en que, en estos dos años durante los que se hayan empezado a decretar las suspensiones de los lanzamientos, el Gobierno pueda alcanzar el objetivo al que se ha comprometido de reformar los trámites de la ejecución hipotecaria en este sentido.

8. Devengo de intereses moratorios

Un tema final de gran relevancia es el relativo al devengo o no de intereses moratorios en el período de dos años de duración de la suspensión del lanzamiento.

Frente a quienes se han manifestado ya acerca de que los referidos intereses siguen devengándose, creemos que deben hacerse algunas matizaciones, las cuales son simple remisión a las reglas generales.

Por lo pronto, respecto de la suma en que el banco finalmente se haya adjudicado el inmueble -el 60 % del valor de tasación, u otro posible-, entendemos que ya no se pueden devengar intereses a partir de la fecha misma de la subasta -con adjudicación del inmueble a favor del acreedor-, incluso aunque el Decreto de Adjudicación y la expedición de su Testimonio sea de fecha posterior. Entendemos que el hecho de que se suspenda el lanzamiento durante dos años no afecta a la satisfacción del acreedor, aunque sea satisfacción parcial de su crédito, ya que la misma se habrá producido con la adjudicación del inmueble en el correspondiente valor. En este sentido, el hecho de que el Real Decreto-Ley no diga nada es señal inequívoca de que los autores del mismo no se plantean esa posibilidad. Por supuesto, dichos intereses -en la cuantía que corresponda, según la licitud o ilicitud de la cláusula que los establezca- sí se habrán devengado sin problema hasta la fecha de la subasta y adjudicación.

Por otro lado, siguiendo de nuevo las reglas generales, y respecto del resto de deuda no cubierto con la adjudicación, entendemos que la suspensión del lanzamiento no afecta al devengo de intereses moratorios respecto de la parte del principal que no haya sido cubierto con el valor de la adjudicación, durante los dos años que dure esa suspensión. En cambio, respecto de los intereses moratorios devengados y no pagados, y los que se pudieran hipotéticamente devengar a partir del inicio del período de suspensión, y respecto de las costas, cabe recordar lo siguiente:

Respecto de los intereses moratorios devengados antes o durante la tramitación del procedimiento, incluso tras la suspensión del lanzamiento, en la medida en que sigan devengándose porque quede por pagar parte del principal, no devengarán nuevos intereses, mientras no sean reclamados específicamente, en aplicación si se quiere del art. 1109 del C.Civil, que, por tratarse de intereses anatocísticos, exigen una específica reclamación judicial para su devengo –“desde que son judicialmente reclamados…”, reza la norma-. En este sentido, no creemos que sirva como fecha de inicio de esos intereses de intereses el escrito de solicitud por el acreedor de la liquidación de intereses y la tasación de costas, mientras no se interponga nueva demanda de ejecución por el resto de conformidad con el art. 579 LEC. Esta posibilidad no queda vedada por la suspensión prevista en el Real Decreto-Ley, que se refiere sólo al lanzamiento, pero no a la facultad de instar ejecución por el resto no cubierto, por lo que a partir de entonces, ese resto, formado por capital e intereses, o sólo por intereses, puede perfectamente devengar nuevos intereses, en la cuantía legal (arg. ex art. 1109 CC).

Lo anterior sería aplicable también a las costas judiciales, cuya cuantía, ya fijada mediante Decreto del Secretario, tampoco devengará intereses de demora –legales- mientras no haya sido reclamada específicamente.

Todas las cuestiones planteadas aquí son de capital importancia, a nuestro juicio, para una efectiva protección del deudor hipotecario que, como bien dispone el título del Real Decreto-Ley,  ha sido la máxima aspiración del Gobierno a la hora de legislar en esta materia. Las lagunas reseñadas dificultarán sobremanera la dispensación de esa protección por parte de nuestros Juzgados y Tribunales.

José Manuel Ruiz-Rico Ruiz

Catedrático de Derecho Civil Universidad de Málaga. Abogado.

Yolanda De Lucchi López-Tapia

Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Málaga.