¿ Es necesario que un No Residente otorgue testamento ? – Reglamento Europeo para las Sucesiones Internacionales.

“El próximo 17 de agosto de 2.015 comienza a aplicarse el Reglamento nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y que regula, entre otras cuestiones, las sucesiones mortis causa internacionales”

1)         Introducción.-

1.1)      El próximo 17 de agosto de 2.015 comienza a aplicarse el Reglamento nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y que regula, entre otras cuestiones, las sucesiones mortis causa internacionales.

Como se indica en su Exposición de Motivos o Considerandos, dicha norma tiene como objetivo garantizar la libre circulación de las personas mediante la eliminación de obstáculos a la planificación y organización de su sucesión, consolidando así los principios de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea.

1.2)      Es evidente la diferente forma de regular la sucesión mortis causa que existe entre los distintos Estados Miembros de la Unión Europea (lo que se conoce como “Ley Material”), materia sobre la que no puede entrar la Unión Europea, por ser competencia de cada Estado.

Así por ejemplo, en el Inglaterra y Gales rige el “principio de libertad de testar”, si bien con algunas peculiaridades respecto al cónyuge o hijos excluidos de la herencia y con dependencia económica del fallecido, o bien con el sistema de legítimas respecto de los bienes muebles que se contempla en Escocia.

En España, sin embargo, existen “limitaciones” a la libertad de testar a través del denominado sistema de legítimas, que obliga al testados a reservar parte de la herencia a determinados herederos.

1.3)      Pero el verdadero problema surge con la disparidad de las normas de conflicto que en materia de sucesiones establecen los distintos Estados Miembros de la Unión Europea (lo que se conoce como “Ley de Conflicto”), es decir, que Ley es aplicable a la sucesión mortis causa. Dicho problema se agudiza cuando el fallecido tiene bienes en distintos países.

Así encontramos que España o Alemania rige el “principio de unidad de la sucesión”, es decir, aplicar la misma Ley a toda la sucesión. En España, por ejemplo, se aplica la Ley nacional (nacionalidad) del fallecido a toda su herencia.

En otros países como Francia o el Reino Unido rige por el contrario el “principio de fraccionamiento”, es decir, la Ley a aplicar dependerá de diversos criterios. En el Reino Unido, por ejemplo, se establece una dualidad normativa según se trate de bienes muebles o inmuebles, de modo que la sucesión de los bienes inmuebles se rige por la Ley del país donde se sitúen los mismos, y la de los muebles por la Ley del último domicilio del causante. Hacemos constar que concepto de “domicilio” en el Reino Unido no coincide con el de residencia habitual, ya que según la legislación inglesa un británico puede tener su residencia habitual en un país extranjero, pero mantener una vinculación con su país de origen. Es algo parecido a la denominada “vecindad civil”.

Un ejemplo significativo de ello fue un Señor escocés que se trasladó a vivir a Manchester donde falleció, siendo propietario de la segunda colección de sellos más importante del mundo. Dicho Señor, con fundamento en el principio de libertad de testar británico, otorgó testamento de todos sus bienes a favor de Asociación Benéfica, a pesar de que la normativa escocesa establece un sistema de legítimas para los bienes muebles (como son los sellos). Pues bien, los legitimarios escoceses alegaron que dicho Señor mantenía su domicilio escocés, porque no había roto sus vínculos con Escocia y lo demostraron acreditando que el mismo seguía bebiendo whisky escoces, que era socio de un club de futbol escoces, que seguía leyendo todos los días los periódicos escoceses, es decir, acreditaron que su vínculo con Escocia no se había roto, consiguiendo que el Tribunal estimara su reclamación como herederos.

1.4)      Pues bien el nuevo Reglamento viene a establecer ahora el “principio de unidad de la sucesión”, es decir, a la sucesión mortis causa se aplicará siempre la misma Ley, unificando así las distintas normas de conflicto en materia de sucesiones establecidas por los Estados.

Hacemos constar que Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no han participado en la aprobación del Reglamento, y no están vinculados por el, ni sujetos a su aplicación, sin embargo, ello no impedirá que las autoridades de los Estados miembros apliquen el mismo a la sucesión de un nacional del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, como a la que cualquier otro Estado no miembro.

1.5)      Antes de comenzar con el análisis de la regulación contenida en dicho Reglamento, exponemos brevemente la situación existente antes del 17 de agosto de 2.015, que es cuando comienza la aplicación del mismo.

2)         Situación antes del 17 de agosto de 2.015.-

2.1)      ¿Que ocurre cuando fallece un extranjero que tiene bienes en España?

Pues, de conformidad con el artículo 9.8 del Código Civil Español, a su herencia le es aplicable su Ley nacional, es decir, la de su nacionalidad.

2.2)      Esto ha traído algún problema, especialmente cuando el fallecido era un británico.

Según la Ley Española a su herencia le sería aplicable su Ley nacional, es decir, la Ley Inglesa (lo que se conoce como la figura “reenvío”), sin embargo la Ley Inglesa, al estar el inmueble en España, considera que la Ley aplicable sería la Española (se conoce como la figura “reenvío de retorno”).

Es decir, el fallecido británico, a pesar de haber otorgado testamento en base a principio de libertad de testar inglés, se encontraba con que era de aplicación la Ley española, que conlleva la obligación de respetar el sistema de legítimas.

2.3)      ¿Cómo se ha resuelto esta problemática?

La Resolución de la Dirección General del Registro y el Notariado de 13 de agosto de 2014 ha señalado para este supuesto de sucesiones de ingleses con propiedades inmobiliarias en España, que no es admisible el juego del “reenvío de retorno” y, por tanto, que es aplicable exclusivamente la Ley inglesa, pues de lo contrario se produciría una quiebra del principio de unidad de la sucesión.

Nuestra Jurisprudencia ha venido rechazando igualmente el “reenvío de retorno” de la ley inglesa a la española en los supuestos que pueda producirse una fragmentación de la ley sucesoria, de modo que unos bienes se rija por una ley y otros por otra. De modo que al rechazar el retorno será aplicable en todo caso la ley sucesoria inglesa.

2.4)      Sólo puede admitirse el reenvío de retorno a la ley española cuando no se rompa la unidad del tratamiento legal de la sucesión, es decir, cuando el inglés sólo tenga propiedades inmobiliarias en España. Este último supuesto es el que ha sido contemplado por la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil TS de 12 de enero de 2015 (Sentencia nº 490/2014), que aplica a la sucesión de un inglés la legislación española, al admitir el reenvío de retorno por tratarse de un reenvío que no fragmentaba la sucesión, en cuanto que el único bien que dejó el causante estaba en España.

3)         Situación a partir del 17 de agosto de 2.015. Aplicación del Reglamento 650/2012.-

3.1)      A partir del 17 de agosto de 2.015, que es cuando resulta de aplicación el Reglamento, se establece el “principio de unidad de la sucesión”, es decir, a la sucesión mortis causa se aplicará siempre la misma Ley, con independencia de la naturaleza de los bienes y el lugar donde se ubiquen, unificando así las distintas normas de conflicto en materia de sucesiones establecidas por los Estados, tal y como se establece en el artículo 23 del Reglamento.

3.2)      Según el artículo 21.1 de dicho Reglamento, que establece la regla general, a la sucesión mortis causa se aplicará la Ley de la última residencia habitual del causante, es decir, con independencia de su nacionalidad.

La problemática surge con la determinación del concepto “residencia habitual”, que puede resultar contraria a la seguridad jurídica, ya que esta no coincide con la “residencia fiscal” o el “empadronamiento”, aunque pueden servir como indicios para su determinación.

El Reglamento no establece que se considera como “residencial habitual”, por el contrario en el Considerando 23 establece, a efectos de su determinación, que la autoridad que conozca de la sucesión, procederá a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años previos al fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración la duración y regularidad de la presencia en el Estado, así como las condiciones y motivos de su presencia en el Estado, con el objeto de revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado en el que reside.

Entendemos, que a estos efectos, pueden considerarse relevante las siguientes circunstancias: tener una vivienda en dicho Estado, tener la residencia fiscal en el mismo, estar empadronado, estar trabajando en dicho País, tener los hijos en un Colegio del Estado, etc…, Pudiera ser relevante como prueba, otorgar un Acta Notarial de notoriedad con testigos, para acreditar así dicho vínculo con el Estado de residencia.

3.3)      Dicha regla general tiene una excepción en su apartado 2, según la cual, no se aplicará la Ley de la última residencia habitual, cuando el causante, en el momento de su fallecimiento, mantuviese unos vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto al de su residencia habitual.

Ejemplo: un nacional alemán que se traslada a España por motivos laborales, siendo esta su residencia habitual, y que fallece en España, pero que mantiene sus vínculos con Alemania, donde tiene su familia, sus bienes, etc…, en tal caso sería aplicable la Ley Alemana, en lugar de la Ley Española.

Esta excepción, que supone una flexibilización a la regla general, puede resultar contraria en ocasiones a la seguridad jurídica.

3.4.)     Por último, esa regla general relativa a la aplicación de la Ley de la última residencia habitual del causante, puede ser evitada por el causante, a través del ejercicio de lo que se denomina la “professio iuris” o elección de la ley aplicable a su sucesión, que viene prevista en el artículo 22 del Reglamento, según el cual, el cualquier persona puede designar que a su sucesión le sea aplicable la Ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento de su fallecimiento.

Incluso si tiene varias nacionalidades, puede elegir una de ellas.

Dicha elección deberá hacerse de forma expresa mediante disposición mortis causa o deberá resultar de una disposición de este tipo.

Por tanto, para que a la herencia sea aplicable la Ley de la nacionalidad del causante, es necesario que así se haya expresado en un testamento o disposición similar.

3.5)      Esto tiene especial relevancia para los británicos con inmuebles en España, ya que si desean que a su herencia sea aplicable la Ley inglesa, donde rige el principio de libertad de testar, en lugar de la Ley Española y donde rige el sistema de legítimas, es conveniente otorgar testamento donde expresamente se disponga su elección, evitando así problemas futuros, además de que ello agiliza y facilita los trámites de las herencias.

Lo mismo cabe decir para aquellas personas cuya Ley nacional regule el derecho de sucesión de forma más acorde o ventajosa con la libertad de testar, en lugar del sistema de legítimas de la Ley española, a los que igualmente se recomienda el otorgamiento de testamento en que el conste expresamente la elección de su Ley nacional para que rija su futura herencia.

3.6)      En conclusión, consideramos muy conveniente el otorgamiento de testamento para todas aquellas personas extranjeras que tengan inmuebles en España, el que se indique de forma expresa la aplicación a su herencia de su Ley nacional, para evitar así la posible aplicación de la Ley española, por ser su residencia habitual, en el que habría que respetar el sistema de legítimas.

En Marbella, a 9 de julio de 2.015.

Pérez de Vargas Abogados