La cláusula penal que autoriza al vendedor a retener las cantidades entregadas a cuenta del precio, en caso de incumplimiento del comprador, no es abusiva (STS 15/04/2014)

”El Tribunal Supremo declara que no resulta abusiva la cláusula penal que faculta al vendedor para retener las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra, en caso de incumplimiento de este último de su obligación de otorgar la escritura pública de compraventa y pago del resto del precio pendiente.“

I.         Antecedentes del asunto.-

El comprador, persona física, suscribió un contrato privado de compraventa de una vivienda sobre plano con una entidad promotora, abonando a cuenta una cantidad equivalente al 40 % del precio de compra. Una vez fueron finalizadas las obras, la vendedora requirió hasta en dos ocasiones al comprador con la finalidad de proceder al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del resto del precio pendiente, que fueron desatendidos por este, lo que motivo que la vendedora instara la resolución del contrato de compraventa, con aplicación de la cláusula penal pactada en el mismo, que le legitimaba para retener la totalidad de las cantidades entregadas hasta la fecha.

La parte compradora promovió un procedimiento judicial para solicitar la declaración de nulidad de dicha cláusula penal por resultar abusiva y la devolución del 95 % de las cantidades entregadas, y subsidiariamente la moderación judicial de dicha cláusula. Dicha demanda fue desestimada en primera instancia por el Juzgado, siendo dicho criterio ratificado por la Audiencia Provincial que conoció del recurso de apelación interpuesto.

El comprador interpuso recurso de casación contra las previas resoluciones, que fue desestimado por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de abril de 2.014  (Recurso de Casación nº 2274/2012), que declara que no resulta abusiva la cláusula penal que legitima al vendedor a retener las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra, en caso de incumplimiento de este último de su obligación de otorgar la escritura pública de compraventa y pago del resto del precio pendiente.

II.        Motivos del recurso y análisis de la Sentencia.-

En el recurso de casación interpuesto por el comprador, se alega que la cláusula penal es abusiva, y por tanto nula, conforme a los apartados 3 y 16 de la Disposición Adicional Primera, en relación con el artículo 10.bis, todos ellos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 julio), puesto que la pena impuesta al comprador es desproporcionadamente alta, y además no es recíproca, ya que el contrato no establece una estipulación similar en caso de incumplimiento del vendedor.

El Tribunal Supremo comienza su argumentación considerando que la cláusula penal cuestionada, es una condición general inserta en un contrato celebrado con consumidores, por lo que está sujeta al control de contenido, concretamente al control de abusividad con base a criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, previsto en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998, de 13 abril), en el artículo 10. bis y Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 julio, hoy Texto Refundido de dicha Ley), así como la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril.

Continúa señalando el Tribunal, que el control de abusividad de las cláusulas predispuestas combina la aplicación de una cláusula general prevista en el art. 10.bis Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (desequilibio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe); con un listado ejemplificativo de las cláusulas que han de considerarse ”en todo caso” abusivas, que se contiene en la Disposición Adicional Primera de dicha Ley, lo que supone un mayor rigor de control que el previsto en la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril.

En consecuencia, entiende el Tribunal, que para decidir si una cláusula no negociada individualmente e inserta en un contrato concertado con consumidores, pueda considerarse o no abusiva, es más eficiente analizar primero si puede encuadrarse en algunos de los supuestos que la ley considera abusivos ”en todo caso” (Disposición Adicional Primera), y de no ser así, pasar a valorar su abusividad con base a la cláusula general (Art. 10.bis).

Expuesto lo anterior, considera el Tribunal que la cláusula penal pactada no encaja en los supuestos considerados abusivos ”en todo caso”, según los apartados 16 y 3 de la Disposición Adicional Primera. En el primer caso, relativo al apartado 16 (”La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario”), porque el supuesto enjuiciado, que es incumplimiento contractual, no encaja en la previsión legal contenida en dicho apartado; en el segundo caso, referente al apartado 3 (” Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”), porque consta acreditado en autos, que el importe de los daños y perjuicios causados al vendedor por el incumplimiento del comprador, es superior a la cantidad retenida como consecuencia de la aplicación de la cláusula penal.

Excluida la abusividad de la cláusula penal, por aplicación de las previsiones contenidas en la Disposición Adicional Primera (hoy artículos 85 a 90 del Texto Refundido), ha de enjuiciarse su abusividad con base a lo dispuesto en el cláusula general prevista en el artículo 10. bis (”Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, hoy artículo 82.1 del Texto Refundido).

Interpreta el Tribunal, que el desequilibrio de derechos y obligaciones puede considerarse que no es abusivo y que estaría justificado, atendiendo a que las consecuencias del incumplimiento del contrato para cada una de las partes sea de diferente naturaleza, siendo diferentes los daños y perjuicios que se deriven de dicho incumplimiento, siempre y cuando la indemnización no sea desproporcionadamente alta, es decir, que el importe retenido como consecuencia de la cláusula penal, no supere de modo apreciable el importe de los daños y perjuicios realmente causados por el incumplimiento, lo que determina, en definitiva, la necesidad de probar la proporcionalidad entre ambos importes, cuando el comprador alegue dicha desproporción, que es precisamente lo que se acreditó en autos, lo que justifica, a criterio del Tribunal Supremo, mantener la vigencia de la cláusula penal pactada y considerarla que no es abusiva.

III.-     Voto Particular.-

Debemos indicar por último, que la Sentencia cuenta con un voto particular de cuatro de los Magistrados de la Sala, que consideran que la cláusula penal debió declararse nula por abusiva, si bien, no procedería la devolución de cantidad alguna al comprador, habida cuenta de la acreditación del importe de los daños y perjuicios causados al vendedor por el incumplimiento del primero, por aplicación del principio de integración de los contratos.

Y es que entienden los Magistrados que emiten dicho voto particular, que existe una “innegable diferencia de trato” entre las partes, ya que no existe una cláusula idéntica o similar en el contrato a favor del comprador, del mismo modo que no se contempla una contrapartida a esa cláusula por la que se le beneficie. Ello bastaría, por sí solo, para determinar lo abusivo de la cláusula, por lo que es necesaria “una forzada interpretación” para que esa diferencia de trato supere el control de abusividad, que entienden se ha producido en la Sentencia.

Por este y otros motivos, el voto considera que se debió declarar abusiva y nula la cláusula, aunque manteniendo intacta la obligación de pagar la indemnización, y ello porque, independientemente de la cláusula, se produjo un incumplimiento injustificado por parte del comprador que debe conllevar una compensación al vendedor, por los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.
En Estepona a 10 de julio de 2.014.

Francisco Leyton Jiménez

Pérez de Vargas Abogados.