Aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico. (RDL 8/2012, de 15 de marzo).

“Mediante el Real Decreto Ley 8/2012, de 15 de marzo, se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2008/122/CE del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. “

El  RDL 8/2012 deroga la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, que contenía la transposición de la Directiva 47/94/CE de 26 de octubre de 1994.

El RDL 8/2012 se ha publicado en el BOE el día 17 de marzo de 2012 y ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, el día 18.

1.- El Real Decreto Ley como instrumento de transposición al ordenamiento jurídico español de una Directiva del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea.-

La Exposición de Motivos del referido RDL 8/2012 se apoya en la sentencia 1/2012 del TC, de 13 de enero, para avalar la constitucionalidad del decreto ley, como instrumento jurídico de transposición de una norma de Derecho Comunitario, cuando concurre un presupuesto habilitante, como es  “el patente retraso en la transposición” de una norma comunitaria y la existencia de “procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España” como consecuencia de dicho retraso.

La sentencia 1/2012 del TC,  citada en la Exposición de Motivos del RDL 8/2012, establece que el recurso al decreto-ley como cauce de incorporación al ordenamiento jurídico  interno del Derecho de la Unión Europea por la mera razón de que hubiera transcurrido el plazo de transposición, sin mayores precisiones, no se adecuaría al presupuesto habilitante de la urgente y extraordinaria necesidad, por lo que constituiría un uso abusivo de una facultad excepcional conforme a la Constitución Española, como es la legislación de urgencia, y conduce a un reforzamiento de la posición institucional del poder ejecutivo en detrimento del legislativo.

En su sentencia 1/2012, el TC justifica la constitucionalidad de la utilización del real decreto ley para la transposición de normas de Derecho Comunitario a nuestro ordenamiento jurídico interno, si concurren  como factores relevantes no sólo el elemento temporal (el patente retraso en la transposición de las directivas correspondientes) sino muy especialmente el elemento causal (la existencia de dos procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España, cuya terminación mediante sendas sentencias que constataran el correspondiente incumplimiento se quería evitar a todo trance) así como el elemento material (la importancia que, conforme al art. 45 CE, cabe conferir a que la casi totalidad de los proyectos con relevancia económica y social quedara sometida cuanto antes a evaluación de impacto ambiental), concluyendo que, a la vista de la incidencia conjunta de estos tres factores, es preciso concluir que concurre el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad requerido por el art. 86.1 CE, y en consecuencia, desestima el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía contra el artículo único, cardinales uno, dos y tres, del Real Decreto-Ley 9/2000, de 6 de octubre.

La doctrina contenida en la sentencia 1/2012 del TC no justifica la utilización del RDL, como instrumento jurídico, para la transposición de una norma de Derecho Comunitario, por el simple retraso (elemento temporal) en su transposición al ordenamiento jurídico interno, sino que además exige la existencia de procedimientos sancionadores contra España como consecuencia del retraso (elemento causal) y la relevancia económica y social de la aplicación de la norma comunitaria a nuestro país (elemento material).

Entendemos que concurren en el presente caso, los tres presupuestos exigidos por el TC para avalar la transposición de la Directiva 2008/122/CE, mediante el RDL 8/2012.

2.- Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.-

En el ámbito de aplicación del RDL 8/2012, se incluyen los contratos de comercialización, venta, reventa de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico  y de productos vacacionales de larga duración, así como los contratos de intercambio, siempre que se celebren entre un empresario y un consumidor.

Centraremos nuestro análisis en determinados aspectos de la regulación contenida en el RDL, relativa al  contrato de aprovechamiento por turno.

Se entiende por tal, aquel contrato de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación.

El concepto del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico da cobertura no solo a los contratos sobre bienes inmuebles, sino también a los contratos relativos a un alojamiento en embarcaciones y caravanas, por ejemplo.

Esta es una novedad con respecto a la Ley 42/1998, que contemplaba exclusivamente el contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

2.1.- Normas generales aplicables al contrato de aprovechamiento por turno, y a su vez, a  los otros contratos regulados en el RDL 8/2012.-

2.1.1.- Carácter imperativo de las normas de protección a los derechos reconocidos en el RDL.- Los consumidores no podrán renunciar a los derechos que se le reconocen en el real decreto ley, la renuncia sería nula de pleno derecho.

2.1.2.- Información precontractual.- Deberá estar a disposición del consumidor en papel o en cualquier otro soporte duradero y será la indicada en el formulario de información normalizada, recogida en el Anexo I del RDL 8/2012. La información deberá estar redactada en la lengua del Estado miembro en el que resida el consumidor o del que este sea nacional, a su elección, siempre que se trate de una lengua oficial de la Unión Europea. La información será facilitada por el empresario, con carácter gratuito, en papel o en soporte duradero que sea fácilmente accesible para el consumidor.

 2.1.3.- Formalización del contrato.- La información precontractual facilitada por el empresario al consumidor formará parte del contrato, debidamente firmada, que no se alterará salvo pacto expreso en contrario. Las cláusulas contractuales relativas al desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos serán firmadas en documento aparte por el consumidor. En este sentido, el contrato incluirá un formulario normalizado de desistimiento, según figura en el Anexo V del RDL.

2.1.4.- Derecho de desistimiento.- El consumidor tendrá derecho de desistimiento sin justificación alguna. Se regula el desistimiento como un derecho de naturaleza única “ad nutum”, sin necesidad de justificar los motivos, y ello, tanto si el empresario hubiese facilitado correctamente la información precontractual, como si la hubiere omitido o lo hubiese hecho de forma insuficiente. Se  acaba así con la dualidad establecida en la Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre de 1994, cuya transposición se llevó a cabo por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, que estableció el sistema de desistimiento para los casos de información correcta y de resolución para los de falta o incorrecta información precontractual.

De esta forma, el plazo para su ejercicio será de catorce días, para el supuesto de que la información precontractual y la formalización del contrato sean correctas, es decir, con cumplimiento estricto de las determinaciones contenidas en el RDL 8/2012, computándose dicho plazo a partir de la celebración del contrato. Por el contrario, si el empresario no entrega al consumidor el formulario del desistimiento, el plazo será de un año y catorce días naturales, a partir de la celebración del contrato, o en su caso, desde la recepción posterior por el consumidor de dicho documento. Si el incumplimiento del empresario hubiese consistido en no entregar al consumidor la información precontractual, en este supuesto, el plazo será de tres meses y catorce días naturales, desde la celebración del contrato, o en su caso, desde la recepción por el consumidor de la correspondiente documentación.

El RDL 8/2012, por aplicación de la Directiva 2008/122/CE, amplía los plazos para el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor previstos en la derogada Ley 42/1998, que aplicaba la Directiva 94/47/CE.

El consumidor notificará de forma fehaciente al empresario el desistimiento, pudiendo utilizar el formulario previsto en el Anexo V. La notificación deberá hacerse en el plazo legal y surtirá efecto cualquiera que sea la fecha de recepción por el empresario.

El ejercicio de desistimiento por el consumidor dejará sin efecto el contrato. El consumidor no soportará coste alguno y no tendrá que pagar ninguna contraprestación por los servicios, que hubiese recibido, con anterioridad a la fecha del desistimiento.

La ampliación de los plazos para el ejercicio del derecho de desistimiento por el consumidor, en caso de incumplimiento del empresario, sólo puede ser interpretada no tanto como una mayor protección al consumidor, sino como una sanción al empresario incumplidor.

2.1.5.- Prohibición del pago de anticipos.- Se prohíbe de forma expresa el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento.

Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos.

2.1.6.- Ineficacia de contratos accesorios, entre ellos, el contrato de préstamo.- Si el consumidor ejerce su derecho de desistimiento del contrato de aprovechamiento por turno, los contratos accesorios quedarán automáticamente sin eficacia, incluidos los de intercambio o de reventa, sin coste alguno para el consumidor.

En caso de que el precio haya sido total o parcialmente cubierto mediante un préstamo concedido al consumidor por el empresario o por un tercero (por ejemplo, entidad bancaria), según lo convenido entre el tercero y el empresario,  el contrato de préstamo quedará sin efecto, sin coste alguno para el consumidor, si éste ejerce su derecho a desistir del contrato de aprovechamiento por turno. No podrán incluirse en los contratos de préstamo cláusulas que impongan al consumidor una penalidad, para el caso de desistimiento.

El plazo para ejercitar el consumidor la acción de anulación de los contratos accesorios, y por tanto, del contrato de préstamo, es de dos años a contar desde la fecha de ejercicio del derecho de desistimiento del contrato de aprovechamiento por turno. Dentro del referido plazo de dos años, el consumidor también podrá ejercitar extrajudicialmente la facultad de anulación.

Anulado el contrato accesorio, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran recibido en virtud del mismo.

Entendemos que el contrato de préstamo que una entidad bancaria pudiera conceder al empresario para la promoción del complejo inmobiliario, en el que se podrá subrogar total o parcialmente el consumidor, o en su caso, el contrato de préstamo que pudiera conceder directamente al consumidor, en ambos casos, el contrato de préstamo debería ser considerado como independiente y autónomo con respecto del contrato de aprovechamiento por turno, sin embargo la Directiva 2008/122,  y en consecuencia,  el RDL 8/2012,  lo califican como contrato accesorio, y en consecuencia, la vigencia o no del contrato de préstamo quedará sujeta al ejercicio del derecho de desistimiento por el consumidor del contrato principal, que es el de aprovechamiento por turno.

Si consideramos que el plazo máximo concedido al consumidor para desistir del contrato de aprovechamiento es de un año y catorce días naturales, en caso de incumplimiento del empresario, y a su vez, que el plazo que se reconoce al consumidor es de dos años para el ejercicio de la acción de anulación de los contratos accesorios, entre ellos, el de préstamo, debemos concluir que durante tres años y catorce días los denominados contratos accesorios estarán sujetos a causa de resolución, aún habiendo cumplido, en el caso del contrato de préstamo, la entidad financiera todas sus obligaciones frente a su cliente, sea el empresario y por subrogación el consumidor, o en su caso, lo sea el consumidor directamente. Deberá transcurrir el plazo de un año y catorce días (derecho de desistimiento) más el de dos años (acción de anulación), es decir, tres años y catorce días naturales, para alcanzar la entidad financiera la consolidación de la relación jurídica establecida con su cliente a través del referido contrato de préstamo, sujeto a una posible anulación (diríamos resolución) durante el referido plazo.

La misma problemática jurídica es predicable para otros agentes que intervengan  en los contratos calificados como accesorios, tal como sería el de intercambio.

Nos preguntamos si ha sido necesaria la introducción de plazos tan amplios para el ejercicio del derecho de desistimiento, o en su caso, para  el ejercicio de la acción de anulación de los contratos accesorios, con la finalidad de dar protección al consumidor, a la vista de la problemática jurídica que genera para los agentes que intervienen en los contratos calificados de accesorios, como sería el de préstamo.

2.2.- Normas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.-

2.2.1.- Derecho de aprovechamiento por turno de inmuebles.- Atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un periodo específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios.

2.2.2.- Edificio, conjunto inmobiliario o parte de ellos arquitectónicamente diferenciado.- Todos los alojamientos independientes que lo integren, con la necesaria excepción de los locales, deben estar sometidos a dicho régimen. Será necesario que el conjunto tenga, al menos, diez alojamientos. Si bien, se permite que un mismo conjunto inmobiliario esté sujeto a un régimen de derechos de aprovechamiento por turno y a otro tipo de explotación turística, siempre que el aprovechamiento por turno recaiga sobre alojamientos concretos y por periodos determinados.

2.2.3.- Periodo anual de aprovechamiento.- El periodo anual de aprovechamiento no podrá ser inferior a siete días seguidos.

2.2.4.- Derecho de aprovechamiento por turno como derecho real limitado, pero desvinculado de la propiedad.-  El derecho de aprovechamiento por turno no podrá en ningún caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad.

La reunión de un derecho real de aprovechamiento y la propiedad o una cuota de ella, en una  misma persona no implica extinción del derecho real limitado, que subsistirá durante toda la vida del régimen.

La regla general en nuestro ordenamiento jurídico es que la coincidencia de titularidad del derecho de propiedad y del derecho real limitado (usufructo, servidumbre, etc…) produce la extinción de éste último por confusión de ambos derechos. Sin embargo, de forma expresa, el RDL establece una excepción, reconociendo la posibilidad de que el derecho real limitado de aprovechamiento se mantenga vigente, aunque su titular, a su vez, sea propietario del inmueble.

2.2.5.- Derecho de aprovechamiento de naturaleza personal o de tipo asociativo.- Además de la constitución como derecho real limitado, se admite la constitución del aprovechamiento por turno de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea y de los convenios internacionales en que España sea parte.

2.2.6.- Formalización notarial y publicidad registral del contrato de aprovechamiento por turno.- La adquisición y transmisión de derechos de aprovechamiento por turno podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre que el contrato se haya celebrado o formalizado mediante escritura pública y el Registrador abra folio al turno cuyo derecho de aprovechamiento sea objeto de transmisión.

2.2.7.- Plazo de duración del derecho de aprovechamiento.- La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años.

3.- Contratos preexistentes a la entrada en vigor del RDL.- El presente real decreto ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas en el real decreto ley.

Estepona, a 26 de marzo de 2012

Pérez de Vargas Abogados