03 diciembre 2012

Decreto Ley 5/2012

«Comentarios al Decreto-Ley 5/2012 de 27 de noviembre (BOJA 28/11/12) sobre  adecuación del planeamiento general de los municipios al Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA) y sobre medidas urgentes de protección del litoral de Andalucía.»

I.- Introducción.-

Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que el objetivo principal de las medidas contenidas en el Decreto-Ley 5/2012 es imponer a los municipios costeros la aplicación de los límites de crecimiento establecidos por el art. 45.4 del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA).

En este sentido, resaltamos que el tercer párrafo de la Exposición de Motivos del Decreto Ley valora de forma negativa el hecho de que el 40% de la población ocupe ámbitos territoriales del litoral, que representan el 15% de la superficie de Andalucía.

En la misma línea, otro párrafo de la Exposición de Motivos reconoce que de los 595 municipios en Andalucía con planeamiento, sólo 68 (11%) han adaptado su planeamiento urbanístico al POTA, y en consecuencia, han adecuado sus límites de crecimiento al 40% del suelo urbano existente y al 30% de la población.

La resistencia de la mayoría de los municipios andaluces, en especial los costeros, a revisar el planeamiento urbanístico para su adaptación al POTA ha motivado que el Decreto Ley 5/2012 haya implantado las medidas pertinentes para incentivar la revisión de sus planes generales, como son la subrogación de la Consejería en las competencias de planeamiento de los municipios, en caso de no revisar sus planes generales para la adaptación al POTA, y a su vez, la prohibición de tramitar instrumentos de planeamiento de desarrollo, que superen los límites de crecimiento del POTA, en los municipios que no hayan tramitado la referida revisión del planeamiento urbanístico.

De forma vinculada a las medidas anteriores, hasta tanto no se produzca la aprobación del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía, o en su caso, los municipios costeros no adapten sus planes generales al POTA, el Decreto Ley establece medidas cautelares en el ámbito del litoral, consistentes en la suspensión del procedimiento para la aprobación de los planes de sectorización y de los planes parciales en suelo urbanizable, en los ámbitos que incluyan terrenos situados a una distancia inferior a 500 mts., desde el límite interior de la ribera del mar.

Es evidente que existe una conexión entre las medidas dirigidas a imponer a los municipios la adaptación del planeamiento general al POTA  contenidas en el art. 3 del Decreto Ley y las medidas cautelares urgentes en el ámbito litoral contenidas en el art. 2 del citado texto legal. Unas y otras medidas tienen la misma finalidad, que es la de imponer a los municipios costeros, cuya actividad principal está vinculada al turismo, el cumplimiento de su obligación de revisar los planeamientos generales para su adaptación al POTA.

Resaltamos que el Decreto Ley 5/2012 ha entrado en vigor el mismo día de su publicación en el BOJA, es decir, el 28 de noviembre de 2012.

De igual forma, ponemos de manifiesto que la Disposición Transitoria única sólo contempla normas transitorias para los informes solicitados a su entrada en vigor, a que hacen referencia las Disposiciones Finales primera a octava, sin embargo, como analizaremos en sus apartados correspondientes, la ausencia de otras disposiciones transitorias determina que el Decreto Ley se aplicará con carácter retroactivo a los planes generales aprobados y publicados, y en consecuencia, vigentes a la entrada en vigor del referido Decreto Ley, y a su vez, al planeamiento de desarrollo en tramitación, a la entrada en vigor de dicha norma.

Analizaremos en primer lugar, las medidas introducidas para incentivar a los municipios andaluces a proceder a la adecuación de sus planeamientos urbanísticos al POTA, y en segundo lugar, las medidas tendentes a la protección del litoral andaluz.

II.- Medidas urgentes de adecuación del planeamiento urbanístico al Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA).-

El Consejo de Gobierno aprobó el POTA mediante Decreto 129/2006, de 27 de junio, publicado en el BOJA el día 29 de diciembre de 2006. El POTA establecía criterios básicos para un crecimiento sostenible de las ciudades andaluzas y como consecuencia de las Resoluciones introducidas por el Parlamento andaluz, fijaba criterios básicos para determinar los límites al crecimiento en el planeamiento urbanístico municipal.

Entre las Resoluciones introducidas por el Parlamento, se encuentra el apartado 4 del Art. 45:

“Como norma y con criterio general, serán criterios básicos para el análisis y evaluación de la incidencia y coherencia de los Planes Generales de Ordenación Urbanística con el modelo de ciudad establecido en este Plan los siguientes:

a) La dimensión del crecimiento propuesto, en función de parámetros objetivos (demográfico, del parque de viviendas, de los usos productivos y de la ocupación de nuevos suelos por la urbanización), y su relación con la tendencia seguida para dichos parámetros en los últimos diez años, debiendo justificarse adecuadamente una alteración sustancial de los mismos. Con carácter general no se admitirán los crecimientos que supongan incrementos de suelo urbanizable superiores al 40% del suelo urbano existente ni los crecimientos que supongan incrementos de población superiores al 30% en ocho años. Los planes de ordenación del territorio de ámbito subregional determinarán criterios específicos para cada ámbito…”

Resaltamos que estamos en presencia de una norma que con carácter general establece criterios básicos para limitar el crecimiento de los municipios andaluces, que se implantarán a través de los planes de ordenación del territorio de ámbito subregional, que determinarán los criterios específicos para cada ámbito.

En el plano de la jerarquía normativa, el POTA aprobado por el Decreto 129/2006 del Consejo de Gobierno tiene el carácter o naturaleza de un reglamento que desarrolla la Ley 1/94 de Ordenación del Territorio (LOTA), y en consecuencia, según lo dispuesto en la referida Ley, los criterios básicos del POTA deberán ser implantados y desarrollados en cada ámbito, mediante los criterios específicos que deberían contener los planes territoriales subregionales.

El art. 22.1 de la LOTA, respetando la jerarquía normativa, disponía que el POTA será vinculante para los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional y para los Planes con Incidencia en la Ordenación del territorio.

Como consecuencia de ello, la vinculación del POTA al planeamiento urbanístico se hacía a través de los Planes territoriales de ámbito subregional, que deberían establecer los criterios específicos para cada ámbito, en particular, en cuanto a fijar los límites de crecimiento de los municipios, en función de sus propias características físicas, ambientales, económicas,  sociales, etc…

Sin embargo,  la modificación introducida por el Decreto 5/2012 al texto del art. 22.1 de la LOTA, establece una vinculación directa del POTA sobre el planeamiento urbanístico general.

En este sentido, el Decreto Ley modifica el art. 22.1 de la LOTA en los términos siguientes:

“El Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía será vinculante para el resto de los instrumentos de planificación territorial, para los Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio y para el planeamiento urbanístico general.”.

Resaltamos en negrita la modificación introducida por el Decreto 5/2012 al texto del art. 22.1 de la LOTA.

Ya no tenemos duda alguna, a partir de la entrada en vigor del Decreto 5/2012, el POTA será vinculante de forma directa para el planeamiento urbanístico en general.

En este sentido, no deberemos esperar a que los Planes territoriales de ámbito subregional establezcan los criterios específicos para cada ámbito, en cuanto a los límites de crecimiento de los municipios, ya que, serán de aplicación directa los contenidos en el POTA, con el desarrollo plasmado en el apartado 2 de la Instrucción 1/2007 de la Secretaría General de Ordenación del Territorio, o en su caso, de la Instrucción que se dicte a partir de la entrada en vigor del Decreto Ley.

El hecho de que sólo el 11% de los municipios andaluces hayan adecuado sus planeamientos urbanísticos a los límites de crecimiento de los municipios establecidos en el art. 45.4 del POTA, ha motivado que el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía haya aprobado el Decreto Ley 5/2012 adoptando “Medidas urgentes de adecuación del planeamiento urbanístico al Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía” que son las siguientes :

1.- Los municipios deberán adaptar su planeamiento general a las determinaciones del POTA y a los criterios para su desarrollo, en el plazo máximo establecido en el propio planeamiento, y en su defecto, en el plazo de ocho años contado a partir de su aprobación definitiva.

2.- El incumplimiento de esta obligación, tendrá según el Decreto Ley las siguientes consecuencias jurídicas:

2.1.- La Consejería competente en materia de urbanismo, previo requerimiento al municipio correspondiente, podrá sustituir la inactividad municipal conforme a lo dispuesto en el art. 36.3 LOUA, es decir, la Consejería podrá asumir la competencia para la redacción y tramitación del planeamiento general de cualquier municipio, que no haya adaptado en plazo el planeamiento urbanístico al POTA.

2.2.- Transcurrido el plazo de revisión sin que ésta se haya aprobado, no se podrán tramitar instrumentos de planeamiento de desarrollo que supongan para el municipio un crecimiento superior a los límites establecidos en el art. 45 del POTA y en los criterios para su desarrollo.

No es previsible la subrogación de la Consejería en las competencias de los municipios para la redacción y tramitación del planeamiento general.

Sin embargo, sí se aplicarán de forma directa los límites de crecimiento (40% suelo urbano y 30% población) establecidos por el art. 45 del POTA a los planeamientos de desarrollo en tramitación, y por supuesto, a los que se formulen a partir de la entrada en vigor del Decreto Ley 5/2012, en los municipios que no hayan adaptado el planeamiento general al POTA, que son el 89%  de los 595 existentes en Andalucía, según la propia Exposición de Motivos del referido Decreto Ley. Debemos presumir que la prohibición de tramitar el planeamiento urbanístico es aplicable no sólo a los instrumentos de planeamiento de desarrollo, sino también a las sectorizaciones y a los expedientes de innovación del planeamiento general, en los municipios que no hayan adaptado su planeamiento general al POTA.

No encontramos ninguna justificación a la urgencia de estas medidas, considerando que el POTA entró en vigor hace seis años, por tanto, ante la negativa de la mayoría de los municipios a adaptarse a los límites de crecimiento establecidos en el POTA, la Comunidad Autónoma ha adoptado las medidas contenidas en el Decreto para imponer a los municipios el cumplimiento del POTA, y en especial, los límites al crecimiento contenidos en el art. 45.4, pero en ningún caso, está justificada la urgencia de tales medidas.

De una parte, resulta poco comprensible la utilización del Decreto Ley para modificar la Ley 1/94 (LOTA), ante la inexistencia de la urgencia alegada en el texto legal comentado.

De otra, carece de eficacia, la imposición del contenido del art. 45.4 del POTA, por la vía de incentivar a los municipios, con medidas coercitivas, como son la subrogación en sus competencias en materia de planeamiento, y a su vez, la prohibición de tramitar instrumentos de planeamiento urbanístico  que incumplan con la referida norma del POTA.

Sobre las medidas adoptadas en el art. 3 del Decreto Ley, relativas a incentivar a los Ayuntamientos, con medidas de naturaleza coercitiva, a revisar sus planes generales para implantar los límites de crecimiento previstos en el POTA, hacemos las siguientes valoraciones:

1.- No existen razones de urgencia que justifiquen la utilización por el Consejo de Gobierno de la figura jurídica del Decreto Ley para modificar el art. 22.1 de la Ley 1/94 (LOTA). No estamos en presencia de “ un caso de extraordinaria y urgente necesidad” , a que hacen referencia el art.. 86.1 de la Constitución y el art. 110.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007).

2.- El Decreto Ley introduce una alteración de la jerarquía normativa establecida por la Ley 1/94 (LOTA), en cuanto el POTA (Decreto 129/2006) vinculará directamente al planeamiento urbanístico de los municipios, excluyendo así la función que tenía atribuida por la LOTA a los planes de ordenación del territorio de ámbito subregional, que según la referida Ley, deberían convertir los criterios  básicos del POTA en criterios específicos para cada ámbito de actuación.

De esta forma, la estructura jerárquica se ha alterado, ya que, el Decreto Ley establece la vinculación directa del POTA para el planeamiento urbanístico de todos los municipios de Andalucía, sin hacer distinciones y sin el desarrollo reglamentario para cada ámbito, que deberían establecer los planes territoriales subregionales.

En este sentido, los criterios específicos para la aplicación del art. 45 del POTA vendrán determinados por las Instrucciones de la Secretaría General de Ordenación del Territorio para los ámbitos en los que no se hayan aprobado planes territoriales subregionales, o en su caso, para los ámbitos en los que el plan territorial subregional se haya aprobado con anterioridad a la entrada en vigor del POTA, como ha ocurrido en la Costa del Sol Occidental.

3.- El Decreto Ley deroga de facto parcialmente los planes generales vigentes, en la medida que impide la aprobación de los instrumentos de planeamiento de desarrollo sobre suelos clasificados como urbano no consolidado o como urbanizable, si suponen para el municipio un crecimiento superior a los límites establecidos en el art. 45 del POTA y en los criterios para su desarrollo. En definitiva, en este punto, el Decreto Ley se aplica con carácter retroactivo a planes generales vigentes, que tienen la naturaleza de actos administrativos reglamentarios. De igual forma, el Decreto Ley desconoce los efectos jurídicos derivados de los instrumentos de planeamiento de desarrollo en tramitación, a los que se les aplica la limitación reseñada.

Por tanto, la aplicación de las disposiciones del Decreto Ley al planeamiento general vigente, restringiendo la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico  que lo desarrollan, y debemos entender incluida su propia innovación, representa la aplicación retroactiva de una norma restrictiva, y en consecuencia, la quiebra del principio de seguridad jurídica.

4.- La aplicación directa de los criterios básicos del art. 45.4 del POTA sobre los límites de crecimiento de los municipios a los planes urbanísticos, como norma de obligado cumplimiento, sin posibilidad de que los municipios puedan participar en la fijación de los criterios específicos para cada ámbito a través de los planes territoriales subregionales, plantea un problema competencial en cuanto a la invasión por la Junta de Andalucía de las competencias que corresponden a los municipios para fijar las bases del modelo de ciudad.

El Decreto Ley impone la aplicación directa del art. 45.4 del POTA a todos los municipios, sin hacer distinciones en función de las características geográficas, ambientales, económicas y sociales de los mismos.

III.- Adopción de medidas cautelares urgentes en el ámbito del litoral.-

El Decreto Ley 5/2012 modifica la LOTA, introduciendo como una figura de planificación territorial el Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía, con rango superior a los planes de ordenación del territorio de ámbito subregional.

Hasta tanto se apruebe el Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía, en los municipios costeros que se relacionan en el Anexo I, en los que el planeamiento general ha sido aprobado con anterioridad a la entrada en vigor del POTA, se suspende el procedimiento para la aprobación de los planes de sectorización y de los planes parciales en suelo urbanizable en los ámbitos que incluyan terrenos situados a una distancia inferior a 500 mts., desde el límite interior de la ribera del mar.

Las medidas de suspensión tendrán una vigencia máxima de dos años, desde al entrada en vigor del Decreto Ley, es decir, a partir del día 28 de noviembre de 2012.

Las medidas quedarán sin efecto con carácter general a la entrada en vigor del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía, y en su caso, se extinguirán para los municipios, que adapten su planeamiento general al POTA.

IV.- Conclusiones.-

El objetivo del Decreto Ley, mediante la adopción de las medidas analizadas, es la imposición directa de los límites de crecimiento establecidos en el art. 45.4 del POTA a los municipios costeros, haciendo una valoración negativa de que el 40% de la población se concentre en el litoral, que sólo representa el 15% de la superficie de Andalucía.

 

Marbella, a 3 de diciembre de 2012

Ignacio Pérez de Vargas López

Pérez de Vargas Abogados

 

 

 

 

 

 

 

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Pérez de Vargas López

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