31 enero 2017

Validez en España de los poderes notariales otorgados en Reino Unido.

Resumen de la intervención de José Castellano Fernández, socio del Despacho,  en el Seminario celebrado el pasado día 14 de diciembre en el Hotel Senator Marbella, sobre la validez en España de aquellos poderes notariales otorgados en el Reino Unido.

1.- Con fecha 14 de septiembre de 2016 la Dirección General de Registros y Notariado emitió resolución que fue publicada en el BOE el día 5 de octubre de 2016, en la que establece los requisitos que deben tener los poderes notariales otorgados en el extranjero para ser válidos en España.

El supuesto de hecho analizado en dicha resolución consiste en una escritura pública de compraventa y subrogación hipotecaria en la que el comprador comparece representado mediante poder otorgado en Liverpool. En este sentido, el Registrador de la Propiedad de Mazarrón suspende la inscripción de la escritura por entender que no queda acreditada la representación alegada. Así, en una primera calificación indica que “no quedan acreditadas las facultades del representante de la parte compradora, en la representación invocada en el título, esto es, por parte de doña M. R. M. S., de sus hijos don J. y doña M. N. M., por cuanto al notario que autoriza el precedente documento, aunque hace juicio de suficiencia de las facultades, no se le han exhibido copias autorizadas o auténticas de las escrituras de poder, sino copia o testimonio, lo que desvirtúa el juicio de suficiencia y el negocio jurídico efectivamente celebrado, por lo que no queda acreditada la representación alegada. Así mismo, en cuanto al poder otorgado en la ciudad de Liverpool, tratándose de un poder otorgado en el extranjero, de la reseña del mismo no resulta que esté traducido al español, o en su caso, redactado a doble columna, incluyendo el español; por lo que dicha reseña queda incompleta en parte, (…)”.

Tras dicha calificación, se emitió por la Notario Diligencia con la finalidad de subsanar los defectos indicados por el Registrador, no obstante lo cual se vuelve a calificar con defectos. Por tal motivo, se emite nueva Diligencia por la Notario y el Registrador vuelve a calificar negativamente, por lo que la Notario decide recurrir. Parece que el poder en cuestión utilizado en la compra venía siendo denominado “certificado notarial” y ante la última diligencia emitida por el Notario el Registrador acaba indicando que   “además de ignorarse el alcance y contenido de dicho certificado notarial como anteriormente se dijo, tampoco se acredita por medio de un informe de un notario o Cónsul español o Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que es aplicable, que el citado certificado notarial sea un poder a todos los efectos. Téngase en cuenta que, como ha declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado reiteradamente, la prueba del derecho extranjero corresponde a quien lo alega”.

2.- Pues bien, como decimos, la calificación del Registrador fue recurrida por el Notario. Lo primero que indica la Resolución recurrida es que, tal y como establece el artículo 10.11 del Código Civil,  a la representación voluntaria (como es un poder para una compraventa), de no mediar sometimiento expreso a una ley en cuestión, se aplicará la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas. Y dado que las facultades del poder se van a ejercitar en España, puesto que la compra se hace en España es evidente que la ley aplicable para determinar si el poder es o no válido será la legislación española y no la inglesa.

3.- El siguiente paso que da la resolución es analizar los requisitos del poder bajo la óptica de la normativa española y en este sentido, se indica que, dado que el poder lo es para un acto que se formalizará en escritura pública, el poder también debe otorgarse en documento público. Por tanto, lo que hay que analizar es si el poder emitido en Inglaterra conforme a sus leyes puede ser considerado documento público en España. En definitiva, deberá analizarse, amén de que las facultades conferidas en el poder sean suficientes, si existe una equivalencia entre el poder otorgado en Inglaterra conforme a las normas inglesas y un poder otorgado conforme a la legislación española. La Dirección General indica que dicha equivalencia solo se dará si en el otorgamiento del poder extranjero concurren los “elementos estructurales” que dan fuerza al documento español:

  • Que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública. Al respecto de este requisito, indica la Resolución que la legalización o la apostilla constituyen un requisito para que el documento autorizado por funcionario extranjero deba tenerse por auténtico en España. Por tanto, en la reseña que el Notario español realice en la escritura de compraventa del poder de representación usado fuera de España es imprescindible que conste la legalización, apostilla o, en su caso, la excepción de ambas, según los tratados que España tenga suscrito.
  • Que el Notario autorizante compruebe la existencia del resto de requisitos de equivalencia, es decir, que el Notario extranjero haya intervenido como tal en el poder, que dé fe y garantice la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga.

4.- Pues bien, recordemos que en el supuesto de hecho analizado por la resolución el poder se denominaba Certificate y el Registrador exigía un informe de un notario o Cónsul español o Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que es aplicable, que el citado certificado notarial sea un poder a todos los efectos. Y a este respecto, la Resolución indica que dicho Certificate consta apostillado y que, por tanto, se acredita que es un documento público garantizando el nombre y cualidad del Notario actuante en Inglaterra.

Ahora bien, el recurso es desestimado porque el Notario español que autoriza la compraventa no justifica ni en la escritura ni en su diligencia, no que el Notario que suscribe el consabido Certificate no sea Notario (ya hemos visto que la apostilla es prueba suficiente de ello), sino que no estaba ejerciendo funciones notariales, por cuanto se limitó a legitimar la firma del poderdante, por tanto, no se cumplen los requisitos de equivalencia indicados anteriormente.

De esta forma concluye la Resolución que, “en los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes.

En el presente expediente, el notary public inglés se ha limitado únicamente a legitimarla firma, sin que esta legitimación de firma pueda equiparse al documento público previsto en el artículo 1280.5 del Código Civil, antes expuesto.

5.- La resolución ha generado cierta polémica por cuanto, de su literalidad parece dar a entender que ningún poder emitido por un notary public sería válido en España y no son pocos los poderes notariales que se firman día a día en Reino Unido ante un notary public que, posteriormente, se utiliza en España para llevar a cabo transacciones, entre ellas, la adquisición de bienes inmuebles.

Pues bien, como respuesta a cualquier duda que pudiese existir sobre la posibilidad o no de utilizar un poder notarial otorgado en Reino Unido en nuestro país, se ha emitido el Informe número 193 de la Comisión de Derecho Internacional Privado del Colegio de Registradores de España sobre la resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016, si bien, el informe se refiere a Inglaterra y Galés exclusivamente.

A tenor de dicho informe, efectivamente un documento donde tan sólo se legitime la firma del compareciente no resulta suficiente para que se considere poder notarial en España. Ahora bien, lo que sí aclara el informe es que  los notary public se consideran como  un  funcionario  público,  nombrado  por  una autoridad legal y conforme a la legislación que le es aplicable. El juramento de lealtad que emiten los notarios al acceder a su cargo es el mismo que toma al resto de funcionarios públicos en Inglaterra y Gales.

Igualmente se aclara que los notary public  pueden autorizar documentos que superan el análisis de equivalencia en España, dado  que en los documentos públicos otorgados ante un ellos hay y debe de haber una identificación de los comparecientes y un juicio de suficiencia relativo a su capacidad y a la comprensión del documento que ha de firmar, así como sobre la voluntad de firmar; además, un notary public ha de emitir el documento en la forma en que se requiera en el país de recepción. Por ello, cumpliéndose los requisitos anteriormente expuestos, no ha de existir barrera que impida la utilización de poderes otorgados en Inglaterra en las transacciones que tengan lugar en España.

 

 

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