Regulación urbanística de las viviendas de uso turístico (VUT).

Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo (TS) nº 1550/2020, de fecha 19 de noviembre de 2020.

1.- Introducción.-

La sentencia 1550/2020 del TS confirma  la competencia municipal para que, en el ámbito de la ordenación urbanística, se puedan establecer medidas reguladoras relativas a la implantación de viviendas de uso turístico (VUT), en una determinada zona de la ciudad, fundamentada en razones imperiosas de interés general, como son la protección del entorno urbano y el derecho de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada.

Analizaremos el contenido de la sentencia teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

–          Diferenciación de la vivienda para uso turístico (VUT), respecto de la vivienda de uso estable y permanente por su propietario, de forma directa, o en su caso, mediante arrendamiento a largo plazo, y a su vez, respecto de los apartamentos turísticos.

–          Exclusión de la vivienda de uso turístico (VUT) de la vigente Ley  de Arrendamiento Urbano (LAU). El texto actual del artículo 5.e) excluye expresamente las VUT .

–          Regulación de la vivienda para uso turístico (VUT), entendida como servicio turístico de alojamiento. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, se regula  mediante el Decreto 28/2016.

–          Regulación de la vivienda para uso turístico (VUT) desde la perspectiva  urbanística. La competencia municipal para la ordenación urbanística de las VUT es reconocida en la STS 1550/2020.

–          Conciliación de los derechos a la libertad de empresa y a la  libre prestación de servicios a cambio remuneración económica, contenidos en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios), y en consecuencia, en las Leyes internas nacionales de transposición de dicha Directiva (Ley 17/2009 y 20/2013), con el derecho de los ciudadanos a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, reconocido en el artículo 47 de la CE, y con la protección del entorno urbano, reconocida en el artículo 3 del TRLS 7/2015.

2.- Definición del concepto de vivienda para uso turístico (VUT).

La regulación de las viviendas de uso turístico (VUT) por las Comunidades Autónomas es muy similar, en general, se califican como servicio turístico.

En particular, el Decreto andaluz 28/2016 califica la actividad desarrollada por las VUT  como un servicio turístico de alojamiento:

El Decreto andaluz 28/2016 resulta aplicable a todo tipo de viviendas (apartamentos, unifamiliares, adosados, etc…) que reúnan, entre otras, las siguientes características:

–          Vivienda situada en un suelo de uso residencial. Arrendamiento completa o por habitaciones.

–          Vivienda amueblada y adecuada para ser ocupada de inmediato.

–          Oferta de alojamiento con fines turísticos a cambio de una prestación económica.

–          Servicio turístico ofrecido de forma habitual.

–          Cesión de la vivienda cambio de una contraprestación económica.

–          Período de cesión de la vivienda a una misma persona inferior a dos meses, dado que, de ser superior, no estaremos ante una vivienda con fines turísticos, sino ante un  “arrendamiento ordinario” sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU).

–          La vivienda no ha de formar parte de un conjunto de tres o más viviendas,  ubicadas en un mismo inmueble o grupo de inmuebles contiguos o no, que pertenezcan al mismo a titular o explotador, dado que, en ese supuesto, serán considerados como apartamentos turísticos, regulados en el Decreto 194/2010.

Por tanto, se excluyen de la regulación de las VUT las siguientes:

Viviendas que se arriendan a largo plazo, que estarán sometidas a la LAU (Ley 29/94).

Viviendas que se arriendan en el medio rural, que en caso de destinarse a alojamiento turístico, se regularán por lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Turismo de Andalucía 13/2011 y por el Decreto 20/2002.

Conjunto de tres o más viviendas, pertenecientes a un mismo titular o explotador, que estén ubicadas en un mismo inmueble o grupo de inmuebles contiguos o no, que pasarán a considerarse apartamentos turísticos, regulados en el Decreto 194/2010.

En conclusión, según el Decreto andaluz 28/2016, se entienden por VUT aquellas ubicadas en suelo de uso residencial donde se ofrece el servicio de alojamiento, a corto plazo, mediante una contraprestación económica, de forma habitual y con fines turísticos o vacacionales, características que se presumirán cuando la vivienda sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística.

3.- Arrendamiento de viviendas para uso turístico (VUT), calificado como servicio de alojamiento turístico.

Las regulaciones de las Comunidades Autónomas, en general, califican expresamente el arrendamiento de las VUT, como servicio alojamiento turístico de las mismas, contemplándose la posibilidad de prestación del servicio turístico de alejamiento en viviendas, bajo ciertas condiciones.

La calificación de la actividad desarrollada en las VUT como servicio turístico es por tanto relevante, pues no sólo determina su sujeción a la legislación turística sino también a  la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios), y en consecuencia, a las Leyes internas nacionales de transposición de dicha Directiva:

–          Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio  (Ley Paraguas), que hace referencia a servicios prestados a cambio de una contraprestación económica.

–          Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM), que hace referencia al ejercicio de actividades económicas. La aprobación de la LGUM supuso la culminación de un proceso desregulador, iniciado con la Directiva de servicios, que ha determinado una limitación y recorte de las competencias de las Administraciones Públicas sobre el acceso, ordenación y control del ejercicio de actividades económicas.

La regulación de las VUT, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, desde la perspectiva de la normativa turística, se contiene en el  Decreto 28/2016,  cuyo objeto es la ordenación de las VUT como un servicio alojamiento turístico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28.1.a)  de la Ley 13/2011 de Turismo de Andalucía.

Resulta interesante resaltar, a los efectos del análisis de la sentencia 1550/2020 del TS, entre otros, los objetivos del referido Decreto 28/2016:

–          Protección del medio ambiente y del entorno urbano, a la vista del impacto y la incidencia de este tipo de actividad produce sobre el territorio, la comunidad donde se integra y su repercusión directa sobre la convivencia vecinal. La ordenación del turismo tiene una significativa dimensión territorial, ambiental y paisajística.

–          Protección de los recursos turísticos de acuerdo con el principio de sostenibilidad.

–          Dada la singularidad de este tipo alojamiento, debe existir una proporcionalidad en la exigencia de los requisitos para el ejercicio de esta actividad.

4.- Regulación de las viviendas de uso turístico (VUT), desde la perspectiva urbanística.

A la vista de la proliferación de viviendas destinadas al uso turístico en el centro histórico de las ciudades, algunos Ayuntamientos han adoptado medidas orientadas a conciliar la prestación de dicho servicio turístico con la preservación de intereses generales, como son la protección del entorno urbano y el derecho de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada.

Las regulaciones municipales han dado lugar a numerosos recursos contencioso administrativo, promovidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en los que se ha cuestionado el alcance de la competencia municipal para la ordenación urbanística de las VUT.

La CNMC viene manteniendo una posición a favor de la máxima liberalización de la actividad relacionada con las VUT y, por ello, muy crítica con buena parte de las medidas reguladoras municipales:

–          Exigencia de que las VUT deben ubicarse en determinadas plantas de los edificios.

–          Establecimiento de un número máximo de VUT por zona, distrito o edificio.

–          Establecimiento de dimensiones mínimas de las VUT y de sus estancias, que sean más exigentes que las requeridas para asegurar la habitabilidad de las viviendas.

Algunos Ayuntamientos (Barcelona, Madrid, Santiago de Compostela, Bilbao, etc…)   han fundamentado la ordenación de las VUT, en la competencia de urbanismo, propia de los municipios, que comprende las potestades de planeamiento, gestión, ejecución y protección de la legalidad urbanística.

Así, el artículo 3 de la ley de suelo estatal TR 7/2015 plantea el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible en el ejercicio de las políticas públicas relativas al uso del suelo.

El apartado 3 del citado artículo, encomienda a los poderes públicos desarrollar las políticas de su competencia en el medio urbano de acuerdo con los principios de competitividad y sostenibilidad económica, social y medioambiental combinando los usos de forma funcional.

El apartado cuatro del mismo precepto legal,  establece que el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en los términos que disponga la legislación en la materia.

Las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), hasta la fecha, han mantenido una tendencia favorable al reconocimiento de la competencia municipal para la ordenación urbanística de la implantación de las VUT o del conjunto de establecimientos de alojamiento turístico, utilizando medidas reguladoras de dicha implantación.

Las sentencias de los TSJ han mantenido que la regulación del uso del suelo y de las edificaciones es una competencia municipal que adecuadamente ejercida no puede considerarse en ningún caso contraria a las disposiciones europeas y/o estatales que regulan el libre acceso a las actividades de servicios ni tampoco a las que tienen por objeto garantizar la existencia de una competencia efectiva de todos los mercados y sectores productivos.

5.- Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).-

Sentencia del TJUE de 30 de enero de 2018 (Visser Appingedam). Sienta una doctrina relevante en el contexto del examen valorativo de la legitimidad municipal para el establecimiento de condiciones referentes a la localización de comercio minorista en el centro  de la ciudad,  por medio de la normativa urbanística. La sentencia del TJUE hace un pronunciamiento expreso sobre el cumplimiento de la condición de necesidad, en este caso, considerando que la regulación pretende preservar la habitabilidad del centro de la ciuda, en consecuencia, con arreglo al artículo 4.8 de la Directiva “ dicho objetivo de protección del entorno urbano puede constituir una razón imperiosa de interés general que justifique un límite territorial, el controvertido en el litigio principal”.

Sentencia del TJUE de 22 de septiembre de 2020 (Cali Apartamentos, el Fiscal General ante el Tribunal de Apelación de París y la ciudad de París), que contesta a seis cuestiones prejudiciales planteada por el Tribunal de Casación de Francia. En el párrafo 75 de la sentencia, el TJUE establece que “………. una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves periodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipio en los que la atención sobre los arrendamiento es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general, la lucha contra la escasez de vivienda destinada al arrendamiento y es proporcionada al objeto perseguido,…..”

La doctrina de las dos sentencias del TJUE sirven de apoyo a nuestro TS, para desestimar el recurso de casación interpuesto por la CNMC, como veremos en el apartado siguiente.

6.- Sentencia del Tribunal Supremo (TS) nº 1550/2020, de fecha 19 de noviembre de 2020.

El Ayuntamiento de Bilbao aprobó en el año 2018, una modificación pormenorizada del PGOU, en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico, cuyo ámbito de aplicación abarca todos los tipos de alojamiento turístico. Esta norma califica a las VUT, dentro del uso de equipamiento, como alojamiento turístico y limita su implantación como uso complementario en viviendas colectivas cuando compartan acceso y núcleos de comunicación con las viviendas de uso residencial, únicamente en una planta que será la más baja de las destinadas a viviendas, de forma que cabe su implantación en planta baja y en planta primera sin acceso independiente, y en plantas altas si tienen acceso independiente y se sitúan por debajo de las plantas destinadas a uso de vivienda.

Para su formalización, se exige a las VUT que sean inscritas en el registro de empresas y actividades turísticas, que cuenten con permiso de primera ocupación como vivienda o célula de habitabilidad o documento análogo y obtengan un informe urbanístico de conformidad con la regulación de usos previstos en el PGOU modificado.

La CNMC promovió recurso contencioso administrativo contra el acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, de 25 de enero de 2018, por el que se llevó a cabo la aprobación definitiva de la referida modificación pormenorizada del PGOU de Bilbao, en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico:

–          Calificación de las viviendas para alquiler turístico (VUT), dentro del uso de equipamiento, como alojamiento turístico y no como un uso residencial.

–          Restricciones en cuanto a las plantas de los edificios, en las que se pueden implantar las referidas VUT.

–          Restricciones en cuanto a la exigencia de la emisión de un informe urbanístico, para acceder las VUT al registro correspondiente.

El referido recurso fue desestimado por la sentencia 292/2019 dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ del País Vasco, en el procedimiento iniciado por la CNMC.

Contra la sentencia del  TSJ del País Vasco, la CNMC interpuso recurso de casación, que fue admitido a trámite, por la Sección de admisión de la Sala de lo contencioso administrativo, que dictó Auto de 10 de diciembre de 2019, acordando lo siguiente:

–          Precisar que la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar el alcance de la potestad de planeamiento de los Ayuntamientos en orden a la regulación del uso de alojamientos turísticos, en los planes generales de ordenación urbana, cuando el ejercicio de dicha potestad incide-desde una perspectiva restrictiva, en el ámbito de la libertad de empresa y la libre prestación de servicios por parte de los operadores/propietarios de viviendas destinadas a uso turístico.

–          Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación de las siguientes:

Artículo 38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado;

Artículo 3.11 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas), que define el concepto de “razón imperiosa de interés general”, entre las que incluye ·……. la protección del medio ambiente y del entorno urbano……….”

Artículos 5 de la Ley 20/2013 (LGUM) sobre el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.

Art. 17.4 del mismo texto legal, sobre obligación de las autoridades de minimizar las cargas administrativas soportadas por los operadores económicos.

La sentencia del TS nº 1550/2020, de fecha 19 de noviembre de 2020 confirma y ratifica todos y cada uno de los argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco:

–          La calificación de las VUT dentro del uso de equipamiento es ajustado a derecho, teniendo en cuenta que el PGOU califica como uso residencial, el que se desarrolla en los edificios destinados al alojamiento estable y permanente de las personas, concepto que no tiene encaje el uso de las VUT definidas como viviendas que se ofrecen o comercializan, con destino a alojamiento temporal por motivos turísticos o vacacionales, inscrita en el registro correspondiente.

–          El uso residencial regulado en el PGOU da respuesta a las necesidades de vivienda de la población y se dirige a satisfacer el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la CE y cumpliendo el mandato previsto en el artículo 3.3. a) del TRSL 7/2015, que obliga a las Administraciones Públicas competentes en materia de ordenación urbanística, hacer posible el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual.

–          Resulta completamente ajeno al uso residencial el uso de las VUT puesto que se dirigen, no a satisfacer el derecho a la vivienda, al que es inherente el carácter estable que caracteriza al domicilio habitual, sino a satisfacer circunstanciales necesidades de alojamiento temporal por razones de turismo o vacaciones. Ambos usos recaen sobre la misma realidad física, esto es sobre un inmueble que constituye una vivienda y que para alcanzar dicha condición legal cuenta con licencia primera ocupación cumpliendo con los requisitos de infraestructuras, urbanismo, construcción y edificación exigibles. Ambos usos son disponibles e intercambiables, el uso de VUT puede ser permanente o temporal.

–          Puesto que el uso de las VUT puede sustraer del parque residencial previsto por el planificador para dar satisfacción al derecho a la vivienda de los ciudadanos, un número indeterminado de viviendas para destinarlas al alojamiento turístico, uso completamente ajeno al residencial, no cabe desconocer que el planificador está legitimado incluso obligado a promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico, para  evitar que se pueda poner en peligro el derecho a la vivienda los ciudadanos ya sea por insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial.

–          La regulación de la implantación del uso de las VUT viene exigida por la protección del medio urbano. En este sentido, si el destino al uso de VUT se deja en manos del mercado, ello puede suponer el indeseable efecto de su concentración en ámbitos más propicios para la satisfacción del interés de los turistas con desplazamiento de la población residente.

–          La memoria del PGOU invoca como fundamento de la ordenación la necesidad de preservar la convivencia vecinal ante las molestias, ruidos y problemas de seguridad y convivencia que el trasiego de turistas puede ocasionar a los residentes.

–          Según la Sala la regulación de las VUT se produce en el correcto ejercicio de la potestad de ordenación urbanística, y se funda en la protección del derecho a la vivienda y el entorno urbano, de forma eficaz y proporcionada, considerando que aún con las medidas adoptadas, existen en Bilbao más de 53.000 viviendas que puedan acceder a su condición de VUT, según la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia.

–          En cuanto a la exigencia de un informe urbanístico, la Sala razona que el uso de VUT supone un cambio de uso residencial de la vivienda,  dicho cambio de uso quedaría, en principio, sujeto a licencia urbanística, y si ello es así, cabe concluir que sea conforme a derecho la exigencia de un informe urbanístico favorable que verifique que la vivienda puede acoger el uso de VUT de acuerdo con el planeamiento urbanístico aplicable.

–          La Sala considera que la regulación del uso de alojamiento en habitaciones particulares en cuanto limita a tres el número de habitaciones a ofrecer y determina su consideración de establecimiento hotelero en caso de superar dicho número, no es disconforme a derecho.

6.- Conclusiones.-

La sentencia 1550/2020 abre un interesante debate sobre la amplitud de la competencia municipal para proceder a la ordenación urbanística de las viviendas de uso turístico (VUT).

6.1.- Cualquier regulación que contenga medidas restrictivas del ejercicio de derechos individuales o exija requisitos  para el ejercicio de una actividad económica, como la de las VUT, ha de cumplir con los principios establecidos por  la Ley 17/2009 (Ley Paraguas) y por la Ley 20/2013 (LGUM), que han llevado a cabo la transposición de la Directiva de Servicios 2006/123/CE.

6.2.-  De conformidad con la jurisprudencia del TJUE, la protección del entorno urbano y el derecho a la vivienda constituyen  razones imperiosas de interés general que permiten justificar la aplicación de una regulación urbanística de las viviendas de uso turístico (VUT), respetando siempre los principios de necesidad y proporcionalidad.

6.3.- La regulación urbanística municipal de las VUT deberá cumplir las siguientes exigencias:

–          La regulación municipal debe centrarse exclusivamente en lo propiamente urbanístico, por ello deberá  encuadrarse en el contexto de la determinación de los usos del suelo y de las edificaciones.

–           La regulación se deberá fundamentar en razones imperiosas de interés general, como la protección del entorno urbano y el derecho de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada.

–          Las medidas deberán ser proporcionadas para la consecución del objetivo perseguido, sin ir más allá de lo necesario para ello.

6.4.- Destinar una vivienda a una modalidad de vivienda de uso turístico puede requerir una licencia urbanística de cambio de uso y esta sólo puede concederse si se cumple la norma urbanística de aplicación,  norma que debe ser respetada por los prestadores de servicios en ejercicio de su actividad económica.

6.5.- Las viviendas de uso turístico (VUT) están ubicadas en edificaciones radicadas en suelo de uso residencial, así surge la necesidad de coordinar la ordenación urbanística y la normativa turística, pues la planificación urbanística de los municipios no suele contemplar la coexistencia de los usos turístico y residencial sobre una misma parcela o edificación.

6.6.- De una parte, nos encontramos con los usos urbanísticos, residencial y turístico, y de otra, con el ejercicio de una actividad de servicios, que recaen sobre la misma realidad física, la parcela y el edificio de uso residencial, según el planeamiento urbanístico.

6.7.- Las Administraciones Públicas deberán regular las viviendas de uso turístico (VUT), en el ámbito turístico y urbanístico, conciliando el derecho a la libertad de mercado y a la libre prestación de servicios  con la protección al entorno urbano y con el derecho de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada.

Marbella, a 1 de febrero de 2021

Pérez  de Vargas Abogados