Jornada sobre ejecuciones hipotecarias.

“Nota sobre la Jornada organizada por Pérez de Vargas Abogados en colaboración con la Universidad de Málaga sobre ejecuciones hipotecarias.”

El pasado día 25 de mayo de 2012 tuvo lugar en el Hotel NH Málaga, la Jornada organizada por nuestro Despacho en colaboración con la Universidad de Málaga. La misma versó sobre cuestiones jurídicas prácticas en ejecuciones hipotecarias y contó con la presencia de más de 120 asistentes, entre los que se encontraban Jueces y Secretarios de distintos Juzgados de la provincia de Málaga.

Contamos con la participación de Ponentes de gran solvencia y prestigio en el ámbito jurídico :  D. José Manuel Ruiz Rico (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Málaga y Abogado de nuestro Despacho), Dª Yolanda de Lucchi López-Tapia (Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Málaga), D. José Pablo Martínez Gámez (Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga) y D. Jorge Moro Domingo (Notario del Ilustre Colegio de Andalucía).

El objetivo de la Jornada era abordar en profundidad aquellos puntos de controversia que actualmente surgen en las ejecuciones hipotecarias y el análisis de las distintas soluciones que, a pesar de no ser en muchos casos pacíficas, proponen los distintos expertos que intervienen en los procesos de ejecución de los préstamos garantizados con un derecho real de hipoteca.

Lejos de abarcar con esta breve nota todas las cuestiones jurídicas tratadas en la Jornada, nos proponemos resaltar algunas, que generaron mayor interés, no solo entre los Ponentes, sino también entre los asistentes a la Jornada.

1.- PERSONAS CON LEGITIMACION PASIVA PARA SER DEMANDADAS EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ARTÍCULO 685 LEC.

             Uno de los puntos objeto de debate versó sobre la determinación de las personas que ostentan legitimación pasiva para ser llamadas al procedimiento de ejecución hipotecaria. En la primera de las ponencias, que corrió a cargo del Catedrático D. José Manuel Ruiz Rico, ya se planteó la posibilidad de dirigir el procedimiento de ejecución hipotecaria, no sólo contra el deudor y, en su caso contra el hipotecante no deudor o el tercer poseedor, como establece el artículo 685.1 LEC, sino también contra el fiador, en el caso de que éste exista, solución que, sin ser pacífica, es aceptada por algunos Juzgados y Audiencias.

Entienden tanto el Catedrático D. José Manuel Ruiz Rico, como el Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez, que el fiador es realmente un deudor a los efectos del art. 685.1 LEC, siempre que se haya pactado que lo sea con carácter solidario junto al deudor principal, frente al acreedor hipotecario. Por tanto, ambos Ponentes entienden que, al ser el fiador un deudor a los efectos indicados y teniendo éste un interés legítimo en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por reclamarse una deuda por él garantizada, puede ser llamado al procedimiento.

Dicha postura, se vio reforzada por la interpretación del Magistrado D. José Pablo Martínez sobre la redacción del artículo 685 LEC, en virtud de la cual dicho precepto vendría a determinar cuales son los sujetos a los que habrá que llamar en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pero sin que ello constituya un “númerus clausus”, entendiendo que el fiador está legitimado para soportar la acción hipotecaria como responsable solidario de la obligación de pago, garantizada con la hipoteca.

No obstante lo anterior, el propio Magistrado puso de manifiesto que dicha interpretación no es en absoluto pacífica, existiendo Juzgados y Audiencias que optan por una interpretación más restrictiva del art. 685 LEC, excluyendo al fiador como sujeto pasivo del procedimiento, fundamentando su postura en la propia naturaleza real del procedimiento de ejecución hipotecaria ante el que nos encontramos.

Un extremo adicional y de gran interés fue el relativo a la referencia del art. 685 LEC en cuanto a la figura del “tercer poseedor”. Dicho tercer poseedor ha de ser entendido, a juicio de los Ponentes, como el propietario que adquiere el inmueble con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

 2.-NOTIFICACIÓN A LOS EJECUTADOS. ARTÍCULO 686 LEC.

             La Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, vino a añadir un apartado tercero al texto del art. 686 LEC, en virtud del cual el acreedor hipotecario puede interesar la práctica de la diligencia de notificación y requerimiento al demandado por medio de Edictos cuando se practique el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, pero la diligencia resulte negativa.

Este nuevo apartado tercero del referido artículo 686 LEC, ha agilizado de manera sensible los procedimientos de ejecución sobre bienes hipotecados, pues elimina la obligación de instar la averiguación domiciliaria del ejecutado que establece el art. 156 LEC, para el resto de procedimientos, incluidas las ejecuciones ordinarias.

No obstante lo anterior, esta celeridad plantea serios riesgos, a juicio del Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez, de incurrir en un vicio de nulidad del procedimiento por omisión de la debida notificación a los demandados. Dicho vicio de nulidad implicaría la retroacción las actuaciones al trámite procesal de la notificación, con las graves consecuencias que de ello pudieran derivarse.

Sentado lo anterior, considera el Magistrado que la diligencia de notificación y requerimiento al ejecutado habrá de realizarse de manera personal siempre que ello sea posible, recurriendo incluso a la vía del 156 L.E.C. de averiguación domiciliaria, a fin de evitar las consecuencias de un eventual incidente de nulidad por la indefensión que se hubiere podido generar al ejecutado.

 3.- PROSECUCIÓN DE LA EJECUCIÓN TRAS LA SUBASTA DEL INMUEBLE HIPOTECADO, POR SER INSUFICIENTE EL PRODUCTO OBTENIDO. ART. 579 LEC.

             Siendo un asunto de tanta actualidad la prosecución de la ejecución tras la subasta y adjudicación del bien hipotecado, cuando el importe no es suficiente para cubrir el total de la deuda, los distintos Ponentes dedicaron una parte de su exposición a tratar la regulación del artículo 579 LEC, especialmente tras la última modificación que sufrió el referido precepto legal, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Así, la Profesora Dña. Yolanda de Lucchi, en su ponencia puso de manifiesto la dificultad que plantea la propia naturaleza de la ejecución seguida tras la subasta. Y ello por cuanto no parece quedar claro del texto del referido artículo,  si nos encontramos ante una nueva ejecución o si, por el contrario, supone una continuación de procedimiento hipotecario.

Lo que sí parece claro a juicio de la Profesora de Lucchi, es que, sea cual fuere la naturaleza de dicho procedimiento, la vía del artículo 579 LEC supone para el ejecutante una ventaja innegable con respecto a un proceso de ejecución iniciado ex novo, especialmente en cuanto a las notificaciones y requerimientos que serán innecesarios, toda vez que los deudores ya fueron notificados y requeridos de pago previamente en el procedimiento de la ejecución hipotecaria.

Por otro lado, en el supuesto de que fuera acogida la interpretación más restrictiva del art. 685 y entendiéramos por tanto que la demanda de ejecución hipotecaria no pudiera dirigirse contra el fiador, a juicio del Magistrado, la vía del art. 579 LEC y especialmente tras su nueva redacción, nos permitiría llamar al fiador al procedimiento iniciado con posterioridad a la ejecución hipotecaria, aunque éste no haya ostentado la condición de ejecutado hasta este momento.

4.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN. ART.  695 LEC.

El asunto relativo a la oposición a la ejecución fue otro de los extremos que más interés generó, suscitándose un interesante debate respecto de la posibilidad o no de admitir como motivos de oposición a la ejecución hipotecaria los mismos que vienen recogidos en el art. 559 LEC para la ejecución ordinaria.

Dicha controversia, que carece de una solución pacífica a la vista de las resoluciones dictadas por las diferentes Audiencias Provinciales y que fueron referenciadas por los Ponentes, surge de los propios términos del art. 695 LEC, que establece de manera taxativa que “sólo” se admitirá la oposición del ejecutado cuando ésta estuviese fundada en los dos motivos recogidos en el referido precepto, a saber, extinción de la garantía hipotecaria o de la obligación garantizada, o su caso, que exista un error en la determinación de la cantidad exigible.

Sin embargo, a juicio tanto del Catedrático, D. José Manuel Ruiz-Rico, como del Magistrado, D. José Pablo Martínez Gámez, se hace necesario ampliar las vías de defensa a fin de evitar que el ejecutado deba acudir al procedimiento declarativo para defender la nulidad del título ejecutivo, toda vez que implicaría un perjuicio irreparable,  pues la subasta del inmueble hipotecado en garantía de la deuda ya habría tenido lugar, pudiendo haber sido adquirido por un tercero de buena fe al que no podrá perturbarse en su adquisición.

Por ello ambos Ponentes coinciden en la necesidad de suavizar la rigidez de los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria, permitiendo que el ejecutado pudiera oponer los motivos previstos en el 559 LEC. Ello, eso sí, reconociendo que dicha postura, si bien es compartida por algunos  Juzgados y Audiencias Provinciales, dista mucho de ser una doctrina pacífica.

5.- REVISIÓN DE OFICIO DE LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA Y DEL TÍTULO EJECUTIVO CON CARÁCTER PREVIO AL DESPACHO DE EJECUCIÓN. ART. 551 LEC.

             Otro de los interesantes debates abiertos por los Ponentes fue el de los límites que tiene el Juez de Instancia para la analizar la demanda y el título ejecutivo del art. 551 LEC, planteándose la posibilidad de que el propio Juzgador declare de oficio el carácter abusivo de determinadas cláusulas, entre ellas, la relativa al tipo de interés ordinario, o en su caso, de demora pactado en el título, haciendo especial referencia a los intereses de demora.

En este sentido, D. José Manuel Ruiz Rico, consideró pertinente que el Juez en el trámite de análisis de los requisitos de la demanda y del título ejecutivo, a que hace referencia el art. 551 LEC y,  con carácter previo al despacho de ejecución, pueda declarar el carácter abusivo de determinadas cláusulas, lo cual nos llevaría a un doble camino que puede seguir el Juez de Instancia. Por un lado, inadmitir y denegar el despacho de ejecución,  y por otro, admitir a trámite la demanda, despachando la ejecución, pero reduciendo la cuantía, en el supuesto de considerar abusivos los intereses pactados.

No obstante lo anterior, la aplicación de la Ley de Represión de la Usura plantea, a juicio del Catedrático, un problema adicional, cual es el del artículo 3 de dicha norma. Dicho precepto viene a establecer que, en el caso de declararse la nulidad del contrato, la parte prestataria habría de devolver el principal del préstamo, con el consiguiente perjuicio que ello le acarrearía, pues si no puede pagar las cuotas del préstamo difícilmente podrá satisfacer el total de su importe.

6.- REQUERIMIENTO Y NOTIFICACION EN EL PROCEDIMIENO DE VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA.

 El Notario D. Jorge Moro planteó los principales problemas que se dan en los procedimientos de venta extrajudicial de fincas hipotecadas,  requerimiento de pago y notificación de la subasta. En efecto, en la venta extrajudicial de bien hipotecado ante Notario no está previsto que se requiera de pago y se notifique la venta extrajudicial  mediante Edictos. Por tanto, si se intenta el requerimiento y/o la notificación en el domicilio fijado en la escritura y la diligencia tiene resultado negativo, debería cerrarse el acta notarial. La imposibilidad de notificar es muy frecuente en viviendas adquiridas para segundas residencias, toda vez que suelen estar desocupadas gran parte del año. Piénsese además, que, tal y como indicó el Sr. Notario, no es infrecuente que se halle alguien en la vivienda que se niegue a identificarse o simplemente que se niegue a recibir la notificación. Si bien, esta última situación no está prevista ni en la Ley Hipotecaria ni en su Reglamento, por dicho motivo, el propio Notario opina que se deberá realizar una profunda revisión de la dicha normativa que, entre otras cosas, regule el efecto que debe producir el hecho de que el domicilio señalado en la escritura a efectos de notificaciones se encuentre desocupado, o en su caso, el ocupante se niegue a identificarse o se niegue a recibir la notificación.

Ante la imposibilidad de practicar la notificación en el domicilio indicado en la escritura a tal efecto, el Sr. Moro opina que el Notario debe intentar notificar en el domicilio real, siempre que el mismo le conste al ejecutante, como manifestación de la buena fe de éste. Si el domicilio real se encontrase en el extranjero,  se planteó la aplicación del procedimiento regulado en el Reglamento de notificación y traslado de documentos judiciales o extrajudiciales aprobado por el Parlamento Europeo el 13 de noviembre de 2.007 (Reglamento 1393/2007). Dicho Reglamento no solo regula la notificación en el extranjero de documentos judiciales, sino también la notificación de los extrajudiciales, como sería el caso del requerimiento notarial, al que le sería de plena aplicación. Obviamente, dicho Reglamento solo es de aplicación cuando el domicilio se encuentre en algunos de los países miembros de la Unión Europea, a excepción de Dinamarca.

7.- TOMA DE POSESIÓN DEL BIEN INMUEBLE TRANSMITIDO O ADJUDICADO EN VENTA EXTRAJUDICIAL.

Otro de los temas que surgió en el coloquio posterior a las Ponencias fue el de la toma de la posesión por parte del adquirente o adjudicatario del bien inmueble objeto de la venta extrajudicial. En este sentido y, puesto que el Notario no puede entregar la posesión, el Magistrado, Sr. Martínez entiende que el procedimiento a seguir por el adjudicatario para tomar la posesión del bien inmueble en subasta pública celebrada en el llamado procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada  es el previsto en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, que se remite al juicio verbal regulado en la L.E.C., que contempla expresamente en su art. 250.1.7 las demandas instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, reclamando la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.

Marbella, a 18 de junio de 2012

Ignacio Pérez de Vargas López.

Pérez de Vargas Abogados.